ICBF - Concepto 0000128 de 2013

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Inicio Documento Concepto 128 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 128 DE 2013 (septiembre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/22012

MEMORANDO PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Consulta remitida por la Defensora de Familia Nathalia Vélez Valencia del Centro Zonal ICBF

Noroccidental, Regional ICBF Antioquia. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el Defensor de Familia solicitar a medios masivos de comunicación (periódicos, radio o televisión) la publicación de la identidad del niño, niña o adolescente con la finalidad de ubicar su familia de origen o datos de procedencia, una vez surtida la notificación por emplazamiento de que trata el artículo 102 del Código de

Infancia y Adolescencia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. Citaciones y notificaciones en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2.3. La responsabilidad de los medios de comunicación frente a la garantía y protección de derechos de niños, niñas y adolescentes. 2.4. Caso concreto, 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los

niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad' que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar; el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares

necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relación al, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. [5] 2.2 Las citaciones y notificaciones en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. En asuntos relacionados con niños, niñas o adolescentes, en especial la notificación de actos administrativos donde se encuentren involucrados, es importante destacar que la regla general es la restricción de publicar su imagen o datos personales que puedan dar lugar a su identificación con el fin proteger su identidad, sin embargo

excepcionalmente podrá hacerse con fundamento en razones de necesidad, previa autorización de sus representantes legales o incluso del Defensor de Familia. El artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 prevé que la citación ordenada en la apertura de investigación deberá practicarse en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal y que cuando se ignore la identidad o la dirección de las personas que deban citarse, la misma se hará mediante publicación en la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por un tiempo no inferior a cinco (5) días y transmisión en un medio masivo de comunicación, junto con la fotografía del niño, niña o adolescente, si fuere posible. Ahora bien, cuando se desconoce el paradero de los representantes legales o responsables del niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa deberá proceder de forma inmediata a efectuar la publicación de que trata la norma antes citada. De conformidad con lo previsto en el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones y modelo de atención para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 5929 del 27 de diciembre de 2010, las autoridades administrativas con el fin de llevar a cabo la publicación, deberán diligenciar los formatos adoptados por la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano, enviarlos a la cuenta de correo electrónico ley1098@icbf.gov.co., para que al día siguiente de su recibo, se realice la respectiva publicación en la página web del instituto. Igualmente, dentro del término de la publicación de la citación en la página de internet del ICBF, el responsable

de dicha cuenta deberá surtir el trámite para la publicación en el medio masivo de comunicación. Respecto a la publicación prevista en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, la Corte Constitucional en sentencia C - 228 de 2008 dijo; "(...) La norma demandada establece que la citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco (5) días, o por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. Uno de los elementos del debido proceso es la publicidad de las actuaciones y decisiones, que permite su conocimiento por las partes e interesados en el proceso o actuación, lo cual es condición indispensable para que puedan ejercer el derecho de defensa. Ello explica que el Art. 209 de la Constitución lo contemple como uno de los principios que deben regir la función administrativa, junto con la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad. Dicho principio se materializa en forma general mediante las citaciones, notificaciones y publicaciones dirigidas a las partes e interesados, en las formas y por los medios previstos en las normas legales. Lógicamente, cuando aquellos son indeterminados, o cuando siendo determinados no se conoce su lugar de residencia o de trabajo, la única posibilidad para darles a conocer las decisiones es la publicación del acto respectivo, como lo dispone la

expresión acusada. La inconformidad planteada se refiere al medio empleado, con la consideración de que el servicio de internet, a pesar de su notable desarrollo, no es accesible a todas las personas, principalmente a las de escasos recursos económicos, y, en consecuencia, gran parte de los interesados citados por ese medio no tendrían la posibilidad real de conocer la existencia de la actuación y hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa, con desconocimiento de sus condiciones socioeconómicas desiguales en relación con los interesados que sí tendrían esa posibilidad. Aunque el servicio de Internet no es el único medio previsto por la norma demandada para la mencionada citación, pues en ella se establece que dicha citación podrá hacerse alternativamente mediante transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible, el cual, de acuerdo con el desarrollo actual de las comunicaciones, puede ser la radio, la televisión o la prensa escrita, se observa que, por tratarse de una alternativa librada al arbitrio de la autoridad administrativa, existe la posibilidad de que ésta disponga la citación en el servicio de Internet en casos en los que este medio no garantiza el ejercicio del derecho de defensa, desconociendo así mismo las condiciones socioeconómicas desiguales de tales interesados y la imposibilidad de gran parte de ellos de acceder al servicio de Internet. Por estas razones, la Corte considera que para garantizar los derechos de defensa e igualdad de los interesados en la actuación administrativa, la citación de éstos deberá realizarse mediante publicación en una página de Internet del instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, y por transmisión en un

medio masivo de comunicación, que incluiré una fotografía del niño, si fuere posible. En consecuencia, hará integración normativa de la partícula "o” contenida en el inciso 1o del Art. 102 de la Ley 1098 de 2006 a continuación de la expresión demandada, la cual no fue objeto de la demanda, la declararé inexequible y declararé exequible en forma condicionada la expresión demandada, por tos cargos formulados y en los términos indicados.” 2.3 La responsabilidad de los medios de comunicación frente a la garantía y protección de derechos de niños, niñas y adolescentes El artículo 47 de la Ley de infancia y adolescencia impone obligaciones especiales a los medios de comunicación con el fin de que contribuyan, a través del ejercicio de las actividades que les son propias, a promover la protección y garantía efectiva de los derechos de los niños. No obstante, es importante resaltar previamente que estas obligaciones especiales no deben valorarse o interpretarse de manera aislada, sino de forma armónica con el principio de corresponsabilidad y con las demás obligaciones que están a cargo de la sociedad en su conjunto para contribuir a los fines propios de la protección integral. Si bien los medios de comunicación gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, no es menos cierto que en su calidad de empresas y de personas jurídicas, hacen parte de ese grupo de actores que deben concurrir con la familia y el Estado para garantizar, respetar y promover los derechos de los niños, colaborando con las autoridades en la aplicación de la Ley de infancia y Adolescencia. En desarrollo de ello, y dada la importancia de la labor que cumplen, el artículo 47 ha señalado

algunas obligaciones especiales a su cargo, de la siguiente manera: "Artículo 47. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

1. Promover; mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salud física y mental.

2. El respeto por la libertad de expresión y el derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4. Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5. Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.

6. Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

7. Abstenerse de transmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8. Abstenerse de entrevistar dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos,

salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios”. [6] Bajo esta óptica, las limitaciones contenidas en el artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, en los numerales 5, 6, 7 y 8, atienden a criterios constitucionales con el propósito de garantizar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, estando señaladas con claridad, precisión y de manera previa en una norma. Así, no se configura una vulneración del derecho fundamental a (a libertad de expresión, sino que se regula un punto específico, esto es, la forma de ejercer adecuadamente dicho derecho respecto de contenidos concretos que se consideran contrarios a los intereses y derechos de los niños, niñas y adolescentes, para proteger su identidad e intimidad. 2.4 Caso concreto La Defensora de Familia expresa que en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, se desconocen los datos de identificación del niño y la ubicación de su familia, y que ya se surtió la notificación por emplazamiento contenida en el artículo 102 de la ley 1098 de 2006, es decir, se publicó en la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco (5) días y en un medio masivo de

comunicación (programa los niños buscan su hogar) la información del menor de edad, por lo cual, pregunta a ésta Oficina Asesora Jurídica si es posible publicar la información del niño en otros medios masivos de comunicación diferentes a los requeridos legalmente para surtir la notificación, como son a nivel regional el periódico el Colombiano, el periódico XXX y el canal de televisión XXX. El interés superior del niño garantiza la satisfacción integral y simultanea de todos sus derechos, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes, ésta directriz consagrada en la normatividad de infancia y adolescencia, y en la jurisprudencia de las altas Cortes es un imperativo a aplicar tanto por la familia, la sociedad y el estado en todas sus actuaciones donde se encuentren en juicio derechos de niños, niñas o adolescentes; para el caso en concreto se requiere restablecer el derecho del niño a conocer su familia de origen y saber su propia identidad, por desconocerse el paradero de sus familiares y sus datos de identificación, razón por la cual el Defensor de Familia dentro de sus atribuciones legales consagradas en el artículo 53 numeral 6o del Código de Infancia y Adolescencia puede ordenar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos que considere garanticen la protección integral del niño, en el caso puede acudir a medios masivos de comunicación para tratar de ubicar a sus familiares o por lo menos tener conocimiento de su verdadera identidad, pero debe precisarse que ésta actuación es una medida administrativa de restablecimiento de derechos y no el agotamiento del requisito de notificación del artículo 102 ibídem, el cual solo se surte con la publicación en la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco (5) días y en el medio masivo de

comunicación (programa los niños buscan su hogar), cuando se desconozca la identificación o residencia de los interesados. No obstante lo anterior, el Defensor de Familia debe ponderar en cada caso la procedencia y pertinencia de la medida administrativa de restablecimiento de derechos y del medio masivo de comunicación, a la luz del interés superior del niño, niña o adolescente, teniendo en cuenta que no todos son aptos e idóneos para publicar este tipo de información.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: El emplazamiento de los representantes legales, o terceros involucrados dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelanta a favor del niño, niña o adolescente, debe realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, esto es, deberá procederse a la publicación en la página web del ICBF y en un medio masivo de comunicación (programa los niños buscan su hogar).

Tercero: En el caso ya se agotó la notificación por emplazamiento del artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 y a pesar de ello no se tiene conocimiento de la identificación del niño y la ubicación de su familia, por lo cual, la Defensora de Familia puede acudir a otros medios masivos de comunicación, teniendo en cuenta el interés superior del niño y la finalidad de restablecer sus derechos fundamentales a la identidad y a la familia, sin

embargo, debe ponderar la procedencia y pertinencia del medio masivo de comunicación, ya que no todos son idóneos para brindar esta información.

Cuarto: La gestión del Defensor de Familia de acudir a otros medios de comunicación para la identificación del niño y la ubicación de su familia, es una medida administrativa de restablecimiento de derechos, de conformidad con el artículo 53 numeral 6o del Código de infancia y Adolescencia, y no puede confundirse con el agotamiento del requisito de notificación del artículo 102 ibídem, el cual solo se surte con la publicación en la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco (5) días y en el medio masivo de comunicación (programa los niños buscan su hogar), cuando se desconozca la identificación o residencia de los interesados.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [7] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Estatuto Integral del Defensor de Familia aprobado mediante Resolución No. 652 de 2011 del ICBF.

6. Ley 1098 de 2006, artículo 47 7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.”' Corle Constitucional. Sentencia C - 677 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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