ICBF - Concepto 0000128 de 2016

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Inicio Documento Concepto 128 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 128 DE 2016 (octubre 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760727633 Bogotá D.C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF SIM No. 1760727633 del 21/09/2016 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, y en el ámbito de las competencias del ICBF, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿1. Es procedente que las madres sustitutas soliciten la afiliación de los menores de edad al SISBEN? ¿2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aporta recursos para garantizar la salud, alimentación, hospedaje y demás requerimiento de los menores de edad? y ¿3. Qué parámetros se tienen establecidos para brindar protección a los menores de edad en custodia en cabeza de las madres sustitutas y bajo que sustento legal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: 2.1. Naturaleza Jurídica de los Hogares Sustitutos; 2.2. Duración de la medida de protección de Hogar Sustituto; 2.3 En que consiste el SISBEN y 2.4.El caso en concreto. 2.1. Naturaleza Jurídica de los Hogares Sustitutos En los términos del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En tal sentido, la familia, en primer término, es la llamada a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección tácticamente posible frente a cualquier forma de abuso, abandono, maltrato y explotación. Igualmente, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de desprotección y abandono, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de les menores de edad.

Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño, niña o adolescente de su familia, deben ser

entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad. La Ley 1098 de 2005 [1] en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como “una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". Por su parte, el Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de niños, niñas y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o vulnerados,[2] describe la modalidad de Hogar Sustituto como una modalidad familiar de atención para el restablecimiento de derechos que consiste en “La ubicación del niño, la niña o adolescente, en una familia que se compromete a brindarle cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”, el hogar sustituto proporciona experiencias positivas de vida para los niños, niñas y adolescentes, privilegiando que en el seno de una familia concurran tanto un entorno protector donde se privilegie el disfrute del amor y la protección, como la construcción de vínculos afectivos seguros, que le permitan a cada uno de los beneficiarios, superar las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran. Cada uno de los hogares sustitutos, está representado por una persona natural responsable: madre o padre sustituto, que se destaca por su liderazgo dentro del núcleo familiar, con calidades, cualidades y responsabilidades debidamente caracterizadas y establecidas en el Lineamiento[3] para el ejercicio de su labor social para beneficio de los niños, niñas y adolescentes en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

En ese orden de ideas, podemos concluir que los hogares sustitutos son creados por la ley, en los cuales una familia acoge a un niño, niña o adolescente, y le brinda protección integral, y a su formación personal, familiar y social que le permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran. 2.2. Duración de la medida de protección de Hogar Sustituto Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. En cuanto a la colocación de un niño, niña o adolescente en un hogar sustituto, se puede afirmar en primer lugar que es una medida de protección provisional que se adopta en caso de que la familia nuclear o extensa temporalmente no pueda garantizar sus derechos. Igualmente, es preciso señalar que los hogares sustitutos deben ser momentáneos pues la separación debe ser excepcional y, preferiblemente temporal, para evitar lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta. Ahora bien, ésta medida por ser transitoria por regla general y en cualquier momento en el curso del proceso o con posterioridad a su terminación, puede ser suspendida o modificada por la Autoridad Administrativa, dando aplicación a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006. El artículo 59 del Código de Infancia y la Adolescencia nos indica que esta medida deberá decretarse por el menor tiempo posible de acuerdo con

las circunstancias y los objetivos que se persiguen en cada caso, sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del País el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. 2.3. En que consisto el SISBEN El Constituyente de 1991 consagró la igualdad como uno de los derechos fundamentales, y estableció como obligaciones del Estado las de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, proteger y adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados, especialmente de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.[4] Así mismo, establece la distribución de los recursos señalando que se debe garantizar la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.[5] Por su parte el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007,[6] que ratifica el artículo 94 de la Ley 715 de 2001,[7] faculta al Conpes Social como el encargado de definir cada tres años “los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios, así como los criterios para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales”. Además designa como responsabilidades del Departamento Nacional de

Planeación, en relación con el instrumento Sisbén, la definición de "las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos que hacen parte de los mencionados instrumentos, los cruces de información necesarios para su depuración y actualización, así como los lineamientos para su implementación y operación, el diseño de las metodologías, la consolidación de la información a nivel nacional, los controles de calidad pertinentes: y coordinará y supervisará su implementación, mantenimiento y actualización”.[8] El Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales, “Sisbén", es esencialmente un sistema técnico de información que es diseñado por el Gobierno Nacional con el propósito de identificar y clasificar a los hogares, familias y personas, conforme a sus condiciones de vida.[9]. Actualmente se encuentra vigente la versión III del Sisbén, adoptada por el Gobierno Nacional a través del Conpes 117 de 2008, y los datos que se utilizan para obtener el puntaje son recopilados en el formulario o encuesta Sisbén mediante una visita que se realiza en la unidad de vivienda y el puntaje resume o representa la evaluación de las condiciones de vida del hogar, observadas y medidas exclusivamente según lo dispuesto por la Nación y lo registrado en la encuesta Sisbén. En el sistema se registra la información del grupo familiar integralmente considerado, determinando las condiciones socioeconómicas y la calidad de vida, y en la cartilla[10] que establece la metodología que debe aplicar el encuestador al momento de la visita, se tiene prevista la presencia de otras personas no vinculadas al núcleo familiar, las cuales también son tenidas en cuenta para establecer las condiciones del hogar.

Cabe señalar que el SISBEN, no contempla la posibilidad de aplicar la encuesta en lugares especiales de alojamiento -LEA, como es el caso de las instituciones de protección del ICBF,[11] sino que está destinada a identificar y clasificar a los hogares, familias y personas, conforme a sus condiciones de vida. 2.4. El caso en concreto En consecuencia de lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica responde las tres preguntas formuladas, así:

1. Es procedente que las madres sustituías soliciten la afiliación de los menores de edad al SISBEN?

Teniendo en cuenta que el niño, niña o adolescente ubicado en un Hogar Sustituto hace parte de la dinámica familiar de dicho hogar y que entre las obligaciones a cargo de la persona responsable del hogar sustituto están: i) Brindar al niño, niña o adolescente la atención y cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral: físico afectivo, moral, emocional, social, e intelectual y ii) Facilitar la participación de los niños, las niñas o adolescentes a su cargo, en actividades programadas por el ICBF, la Autoridad Administrativa, entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, o entidad contratista, a las cuales sean citados en forma individual o colectiva.[12] Por lo tanto, no hay razón por la cual no puedan ser incluidos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el hogar sustituto por el SISBEN (Sistema de información diseñado por el Gobierno Nacional para identificar a las familias potenciales beneficiarias de programas Sociales). Así las cosas, se considera que es procedente que las madres sustituías soliciten la afiliación al SISBEN de los niños, niñas y adolescentes

ubicados en su hogar y que en caso de obtener la puntuación requerida puedan ser beneficiarios de programas sociales ofrecidos por el Gobierno Nacional. No obstante, el término de su afiliación está condicionada al tiempo en el cual el menor de edad permanezca en el hogar sustituto encuestado. 2. ¿El instituto Colombiano de Bienestar Familiar aporta recursos para garantizar la salud, alimentación, hospedaje y demás requerimiento de los menores de edad? El artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 dispone (...) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto (...) (subrayado fuera del texto). En lo que respecta al derecho a la salud, en el artículo 27 de la ley en cita, dispone (...) “En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación." En este contexto, la garantía del servicio de salud en la niñez corresponde a las acciones articuladas del Sistema Bienestar Familiar (Secretarias de salud. EPS, hospitales. Alcaldes, Defensorías de Familia).[13] donde se armonizan las funciones entre todas las entidades del sector Salud y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Asimismo, para suplir las necesidades de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran ubicados en la modalidad hogar sustituto en el marco

de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asigna una cuota mensual a la madre sustituía que debe destinarse exclusivamente para estos gastos. Dicha valor se divide en cuota de sostenimiento y dotación, a saber: Cuota de sostenimiento: Consiste en un aporte mensual destinado a atender exclusivamente las necesidades básicas de les niños, las niñas y adolescentes, el cual debe ser entregado directamente a la persona responsable del hogar sustituto. Estos recursos están dirigidos a cubrir los gastos de: - Alimentación: suministro de alimentación nutritiva y equilibrada (desayuno, almuerzo, cena y dos refrigerios), de acuerdo con las orientaciones nutricionales dadas por el procesional en nutrición del ICBF o del operador que administra la modalidad. - Transporte: para el traslado urbano a los servicios del ICBF, educación, salud, cultura, recreación y otros. - Útiles de aseo: elementos de aseo personal que requieran de acuerdo con la edad. - Útiles escolares diarios: los elementos que sean solicitados por la institución educativa en el desarrollo de las tareas diarias. Dotación Es el valor destinado para la compra y entrega de elementos a los niños, las niñas y adolescentes, desde su ingreso hasta el egreso y está clasificada en: - Básica: suministro de cama o cuna, colchón, protector de colchón, cubre lecho, almohadas, juego de cama (funda, sábana y sobre sábana), cobija, y cómoda. En los casos en que los beneficiarios ubicados en el hogar pertenezcan a grupos étnicos, se considerará la compra de hamaca o

chinchorro. - Personal: suministro de vestuario (ropa interior, exterior, zapatos, pijama, toalla) y ropa deportiva. - Escolar, suministro de uniformes y útiles escolares, teniendo en cuenta el calendario escolar o la fecha de ingreso a la modalidad de cada uno de los niños, niñas o adolescentes. La dotación escolar correspondiente al grado educativo en el que se encuentre el niño, la niña o el(la) adolescente, debe ser atendida y suministrada de acuerdo con lo requerido por la entidad educativa. En ningún caso, pueden prescindir del uniforme de diario, uniforme deportivo, ni del material pedagógico. Cuando no se encuentren vinculados al sistema educativo, bien sea por su edad o por alguna condición especial, deben contar con elementos pedagógicos para su estimulación. Por último dentro de la discriminación de gastos no se reconoce el hospedaje, entendido este concepto como “el servicio que se presta en situaciones turísticas y que consiste en permitir que una persona o grupo de personas acceda a un albergue”,[14] pues esta modalidad tiene dos factores característicos como son: voluntariedad y solidaridad, donde se le brinda un entorno familiar al niño, niña o adolescente cumpliendo con la garantía y protección en sus derechos. ¿Qué parámetros se tienen establecidos para brindar protección a los menores (sic) en custodia en cabeza de las madres sustituías y bajo que sustento legal? Esta información se encuentra consignada en el numeral 2.1 y 2.2 ; en cuanto a los requisitos para la apertura, los aspectos técnicos, administrativos y financieros, los deberes del responsable del hogar sustituto, las causales de cierre y suspensión, así como los aspectos

normativos, el Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de niños, niñas y adolescentes con derechos inobservados, amenazados o vulnerados,[15] describe las características generales y específicas, así como los aspectos técnicos, administrativos y financieros de la atención integral para los niños, niñas y adolescentes en las diferentes modalidades donde son ubicados por la Autoridad Administrativa. En este mismo contexto, integra y describe el conjunto de acciones planificadas y organizadas para la atención de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado, con el fin de garantizar y promover el ejercicio pleno de sus derechos, prevenir su inobservancia, amenaza o vulneración y restablecer aquellos que les han sido vulnerados. Este lineamiento tiene como referencia lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia, la Ley 1098 de 2006, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y las normas y tratados internacionales ratificados por Colombia, en lo referente al reconocimiento, garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración. Está organizado en cuatro capítulos, los cuales describen las condiciones técnicas, administrativas, financieras y legales fundamentales para la implementación y desarrollo del modelo de atención. Así: i) El primer capítulo contiene componente técnico en el cual se expresan los conceptos fundamentales y normas definidas que orientan la comprensión y el desarrollo y gestión del modelo de atención para el restablecimiento de derechos, ii) El segundo capítulo contiene los aspectos relacionados con el componente administrativo referidos a los requisitos de infraestructura física, dotación institucional, básica, personal y talento humano exigido para el desarrollo del modelo, en las modalidades definidas para la

atención, i) El tercer capítulo hacer referencia al componente financiero, describe aspectos relacionados con presupuesto, contabilidad e inversión de los recursos, de acuerdo con los requerimientos de cada modalidad y la forma como se debe certificar el cumplimiento del servicio contratado y efectuar el pago correspondiente a lo establecido en el contrato de aporte y iv) El capítulo final corresponde al componente legal, el cual contiene los requisitos legales que se deben cumplir para operar una modalidad de atención y se relacionan con la personería jurídica, representación legal y licencia de funcionamiento para el desarrollo de los servicios. Por último, es preciso indicar que el presente concepto [16] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 937 de 2012. Cordialmente, MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) 1 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Aprobado mediante Resolución 1520 del 23 de febrero de 2016, modificado mediante Resoluciones 5863 del 22 de junio de 2016 y 7960 del 10

de agosto de 2016. 3 Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, Aprobado mediante Resolución 1520 del 23 de febrero de 2016, modificado mediante Resoluciones 5863 del 22 de junio de 2016 y 7960 del 10 de agosto de 2016. 4 Artículo 13. 5 356 y 357 de la Constitución Política. 6 Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la constitución Política y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 8 El artículo 29 del Decreto 4355 de 2005 Numerales 18. .19 y 20, por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación, confirman el compromiso por parte de esta institución en el diseño e implementación de instrumentos de focalización: i) Diseñar, desarrollar y perfeccionar instrumentos de focalización que permitan racionalizar el gasto público social, ii) Diseñar, poner en marcha y evaluar tecnologías para la focalización y orientar a la sociedad sobre los propósitos de estas tecnologías, en cuanto a su función de control en su correcta aplicación y iii) Diseñar instrumentos de recolección de datos, elaborar indicadores de tipo social y brindar capacitación en el tema. 9 http://www.sdp.gov.co/PortalSDP/ServiciosTramites/SISBEN/QueEs

10 https://www.sisben.gov.co/Portals/0/Documentos/Documentos%20Metodologicos/04.%2005%20MANUAL%20DEL%20ENCUESTADO_R_P.pdf 11 Respuesta emitida por el Departamento Nacional de Planeación del 07 de abril de 2015, en comunicación recibida con radicado N° E2015153767-0101 del 15 de abril de 2015 respecto a la cobertura y/o ampliación de los puntos de cortes para los NNA en programas de protección del ICBF en el SISBEN. 12 “Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados. Aprobado mediante Resolución 1520 del 23 de febrero de 2016, modificado mediante Resoluciones 5863 del 22 de junio de 2016 y 7960 del 10 de agosto de 2016. 13 Es el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre éstos, para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, y al fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal./ http.://www.icbf.gov.coportal/page/portal/PortalICBF/bienestar/sistema-nacional 14 vía Definición ABC http://www.definicionabc.com/general/hospedaje. 15 Aprobado mediante Resolución 1520 del 23 de febrero de 2015, modificado mediante Resoluciones 5863 del 22 de junio de 2016 y 7960 del 10 de agosto de 2016. 16 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos

jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. “Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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