ICBF - Concepto 0000129 de 2012

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Inicio Documento Concepto 129 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 129 DE 2012 (agosto 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/39212-10588

MEMORANDO

PARA: Subdirectora de Restablecimientos de Derechos Director de Contratación ASUNTO: Concepto sobre el procedimiento para la selección de la fiduciaria para la administración de los bienes de personas con discapacidad mental.

De manera atenta, en los términos previstos por los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se emite concepto frente al tema relacionado en el asunto, como sigue:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el procedimiento legalmente establecido para la selección de la fiduciaria que administre los bienes de una persona declarada interdicta, de conformidad con lo señalado en el artículo 70 de la Ley 1306 de 2009?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordará el marco normativo aplicable al caso consultado, en segundo lugar se hará una breve reseña del régimen de protección para las personas con discapacidad mental, en tercer lugar se abordará el procedimiento para la selección de guardadores y administradores fiduciarios y, finalmente, se harán las conclusiones y recomendaciones respectivas. 2.1 Marco normativo aplicable Son normas aplicables al caso los artículos 653 y ss. del Código Civil y las leyes 361 de 1997, 721 de 2001, 1098 de 2006 y 1306 de 2009. 2.2 Régimen de Protección para las personas con discapacidad mental La Ley 1306 de 2009 establece las normas para la protección de personas con discapacidad mental y el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, cuyo objeto es la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad y se complementa con los pactos, convenios y convenciones internacionales sobre Derechos Humanos relativos a las personas en situación de discapacidad aprobados por Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad.

[1] En el artículo 2o esta ley señala que una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asume riesgos excesivos

o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental es correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negociaI y el derecho de los terceros que obren de buena fe. Para efectos de la protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad mental, el artículo 3o ibídem establece los siguientes principios con fuerza vinculante y prevalente sobre las demás normas contenidas en esta ley: a) el respeto de su dignidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y su independencia; b) la no discriminación por razón de discapacidad; c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad mental como parte de la diversidad y la condición humana; e) la igualdad de oportunidades; f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental; h) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad. De conformidad con el artículo 4o de la ley en mención, para la determinación e interpretación de las obligaciones de protección y restablecimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental por quienes se encargan de su protección, se deben tomar en cuenta las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y en general, en las demás normas de protección de la familia, siempre que no sean contrarias en su letra o en su espíritu a la ley en comento, para cuya interpretación, se aplicará el principio de prevalencia de la

norma más favorable al individuo con discapacidad. En los términos del artículo 5o ibídem, es obligación de la sociedad y del Estado colombiano la de proteger [2] especialmente a las personas con discapacidad mental, la cual corresponde y grava a toda la sociedad pero se ejerce de manera preferencial por: a) Los padres y las personas designadas por éstos, por acto entre vivos o por causa de muerte, b) el cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles, c) las personas designadas por el juez y d) el Estado, por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitados (Subrayado fuera del texto). Asimismo, en el artículo 6o esta ley determina que son encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden establecido puede ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado. Señala además que se debe asegurar para éste un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y la mejora continua de sus condiciones de vida, adoptando las medidas pertinentes para, salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. La vigilancia y control de las actuaciones públicas relacionadas con todos aquellos que tienen a su cargo personas con discapacidad mental es ejercida por el Ministerio Público (artículo 7o). Adicionalmente, el artículo 14 ibídem señala que toda persona está facultada para solicitar directamente o por

intermedio de los Defensores de Familia o del Ministerio Público cualquier medida judicial tendiente a favorecer la condición personal del que sufre discapacidad mental. En los términos del artículo 15 de la mencionada ley, quienes padezcan discapacidad mental absoluta, son incapaces absolutos, considerándose como tales a quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental (artículo 17). La protección efectiva de estas personas, según lo establecido por el artículo 18, corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, para cuyo efecto deberá prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la Entidad. El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia a efectos de que éste proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. Así mismo, las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia son aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a su situación. La interdicción de las personas con discapacidad mental absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la ley en estudio, es también una medida de restablecimiento de los derechos del discapacitado, y, en consecuencia, cualquier persona puede solicitarla. Así, tienen el deber de provocar la interdicción: 1. el cónyuge o compañero o

compañera permanente y los parientes consanguíneos y civiles hasta el tercer grado, 2. los Directores de clínicas y establecimientos de tratamiento psiquiátrico y terapéutico, respecto de los pacientes que se encuentren internados en el establecimiento, 3. el Defensor de Familia del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta y 4. El Ministerio Público del lugar de residencia de la persona con discapacidad mental absoluta. La norma prevé en su artículo 26 que los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deben pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta una vez ésta haya llegado a la pubertad, y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción no tiene otra consecuencia que mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad al cumplimiento de la mayoría de edad; aquélla termina: 1. Por la muerte de los padres, 2. por rehabilitación del interdicto, 3. por matrimonio marital de hecho declarada de la persona con discapacidad y 4. por las caudales de emancipación judicial. Las decisiones de interdicción o inhabilitación y el levantamiento de las medidas se deben hacer constar en el folio de nacimiento del registro del estado civil del afectado. El Juez impondrá a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores y, si lo considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia, exigirá la presentación de cuentas e informes anuales respectivos (artículo 47). [3] 2.3. Procedimiento para seleccionar al Guardador y Administrador Fiduciario

En el Capítulo IV, la Ley 1306 de 2009 a que nos hemos venido refiriendo trata el tema de les guardadores (curadores, consejeros y administradores fiduciarios) y su gestión, y dispone que a las personas con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometidas a patria potestad se les nombrará un curador, el cual debe ser persona natural y tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero puede tener suplentes designados por el testador o por el juez (artículo 52). Cuando el valor de los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales o cuando sea inferior pero el juez lo estime necesario, se da la administración de los bienes a un administrador fiduciario. Los administradores deben ser sociedades fiduciarias legalmente autorizadas para funcionar en el país (artículo 57). En los términos del artículo 58 ibídem, se excluyen de la administración fiduciaria los bienes personales, incluyendo la vivienda del pupilo y el menaje doméstico. Dispone esta ley en su artículo 63 que cualquiera de los padres puede designar curadores y administradores, por testamento, para sus hijos niños, niñas y adolescentes o personas con discapacidad mental absoluta, y aun para los hijos que están por nacer. La designación testamentaria de curadores o administradores estará en suspenso mientras el incapaz se encuentre sometido a patria potestad, pero una vez deje de estarlo adquirirá plena eficacia. En su artículo 70, la Ley 1306 de 2009 determina el procedimiento para la selección de fiduciarias señalando que

a menos que el testador haya designado la fiduciaria, corresponderá al juez seleccionarla, y dispone que cuando el valor del patrimonio que haya de darse en administración a una fiduciaria exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, la selección de la fiduciaria se hará por licitación pública. El mismo procedimiento se debe utilizar cuando, a juicio del juez, la complejidad de los asuntos lo amerite. El mismo artículo señala que corresponde al ICBF adelantar la licitación ciñéndose a las reglas contractuales administrativas que le sean aplicables a la entidad. En virtud de la normativa expuesta, el Juzgado Segundo del Circuito de Familia de Montería, Córdoba, dentro del proceso de Interdicción Judicial con radicado No. XXX, mediante auto de fecha 8 de junio de 2012, ordenó oficial al ICBF para que de forma inmediata adelante el proceso licitatorio para la selección de la fiducia que administrará los bienes de propiedad de la presunta interdicta señora XXXX, cuyo valor excede de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. En similar situación, se encuentra en el Departamento de Norte de Santander el caso de las hermanas XXXX y XXXX quienes fueron declaradas judicialmente interdictas, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil de Familia, en sentencia proferida el 24 de junio de 2010, ordenó al guardador designado o guardadores suplentes, si fuere el caso, dar en fiducia la administración de sus bienes a una sociedad fiduciaria legalmente autorizada para funcionar en nuestro país.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En los términos de la Ley 1306 de 2009, es obligación de la sociedad y de Estado colombiano, por intermedio de

los funcionarios e instituciones legítimamente habilitados, proteger especialmente a las personas con discapacidad mental. A su vez, el artículo 28 de esta ley dispone que la protección de las personas con discapacidad mental absoluta, mayor de edad, no sometidas a patria potestad, corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para cuyo efecto se nombrará un curador, el cual debe ser persona natural y tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. Adicionalmente señala que cuando el valor de los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, o cuando sea inferior pero el juez lo estime necesario, se debe dar su administración a un administrador fiduciario, y que en el caso de que el valor del patrimonio que haya de darse en administración a una fiduciaria exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, la selección de la fiduciaria se debe hacer por licitación pública, cuyo proceso corresponde adelantar al ICBF ciñéndose a las reglas contractuales administrativas que le sean aplicables a la entidad. Para los efectos pertinentes, y conforme con el marco normativo expuesto, esta Oficina presenta las siguientes recomendaciones: Primero: Corresponde al ICBF, conforme con las reglas contractuales administrativas que le sean aplicables a la entidad, adelantar el proceso licitatorio para realizar la selección de la fiduciaria que administre los bienes pertenecientes a una persona con discapacidad mental absoluta cuándo el valor del patrimonio que haya de darse en administración exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.

Segundo. Por ello se recomienda acatar la orden impartida mediante auto del 8 de junio de 2012 por el Juez Segundo del circuito de Familia de Montería, Córdoba, dentro del Proceso de Interdicción Judicial con radicado No. XXX, e iniciar de manera inmediata el proceso de licitación pública que seleccione la fiduciaria que administrará los bienes de la presunta interdicta señora XXXX, en coordinación con la Dirección de Contratación, de conformidad con el numeral 3o del artículo 14 del Decreto 987 de 2012.

Tercero: Asimismo, se sugiere revisar el caso de las interdictas XXXX y XXXX, de quienes el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ordenó dar en fiducia la administración de sus bienes a una sociedad fiduciaria legalmente autorizada para funcionar en nuestro país, con el fin de realizar el proceso de licitación pública que seleccione dicha sociedad fiduciaria.

Para tal efecto se devuelve el oficio del Juzgado Segundo del Circuito de Familia de Montería, Córdoba, allegado para este trámite y copia de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil de Familia, de 24 de junio de 2010, así como del auto de obedézcase y cúmplase expedido por el Juzgado Quinto de Familia del Distrito Judicial de Cúcuta el 24 de agosto de 2010. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Constitución Política de Colombia, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

2. Artículo 5°.- Son obligaciones de la sociedad y del Estado colombiano en relación con las personas con discapacidad mental: 1. Garantizar el disfrute pleno de todos los derechos a las personas con discapacidad mental, de acuerdo a su capacidad de ejercicio. 2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación por razones de discapacidad. 3. Proteger especialmente a las personas con discapacidad mental. 4.

Crear medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a las personas con discapacidad mental. 5. Establecer medidas normativas y administrativas acorde a las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a favor de las personas en situación de discapacidad mental y las acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales. 6. Fomentar que las dependencias y organismos de los diferentes órdenes de Gobierno trabajen a favor de la integración social de las personas con discapacidad mental. 7. Establecer y desarrollar las políticas y acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales en favor de las personas en situación de discapacidad mental, así como aquellas que garanticen la equidad e igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos.

3. Las cuentas e informes a que se refiere este artículo son las mencionadas en los artículos 108 a 111 de la Ley

1306 de 2009. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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