ICBF - Concepto 0000129 de 2013

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Inicio Documento Concepto 129 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 129 DE 2013 (octubre 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/I-2013-010733-NAC

MEMORANDO PARA: Directora Financiera ASUNTO: Consulta respecto de la aplicación de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 489 de 2013.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante esta Oficina Asesora Jurídica referente a la aplicación de de <sic> la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 489 de 2013.

1. PROBLEMA JURÍDICO 1) ¿Cuáles son las causales específicas de incumplimiento para que un aportante se haga acreedor a la sanción

del 200%? 2) ¿Cuándo se entiende que el aportante ha suministrado información falsa y se hace necesario imponer la sanción del 200%? 3) ¿El no renovar la afiliación a la cámara de comercio oportunamente hace que el aportante pierda el derecho a permanecer con los beneficios de progresividad en el pago de aportes parafiscales y como consecuencia de ello debe imponérsele una sanción del 200%?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 Antecedentes normativos y doctrinarios Ley 1429 de 2010

ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación: (...) ARTÍCULO 7o. PROGRESIVIDAD EN LA MATRÍCULA MERCANTIL Y SU RENOVACIÓN. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, pagarán tarifas progresivas para la matricula mercantil y su renovación, de acuerdo con los siguientes parámetros. ARTÍCULO 8o. Los beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de

presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil. (…) ARTÍCULO 48. FR0HIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes. PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo. ARTÍCULO 49. SANCIONES POR EL SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA, información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4o, 5o, 7o, 9o, 10, 11 y 13 de la presente ley deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Decreto 489 de 2013 ARTÍCULO 10. APLICACIÓN DE LA PROGRESIVIDAD. Los beneficios de que tratan los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010 tienen aplicación desde de la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es desde el 29 de diciembre de 2010. Las cámaras de comercio, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las cajas de compensación familiar y demás entidades encargadas de efectuar los recaudos, deberán devolver a los titulares que reúnen las condiciones de pequeñas empresas beneficiarias, constituidas desde el 29 de diciembre de 2010, los dineros pagados por error por concepto de matrícula mercantil, parafiscales y otras contribuciones de nómina, de conformidad con la progresividad que aplica para el primer año. Para efectos de la aplicación de los beneficios del artículo 7o de la Ley 1429 de 2010, las cámaras de comercio incorporarán la condición de pequeña empresa de aquellas empresas creadas entre el 29 de diciembre de 2010 y el 25 de febrero de 2011 que así lo soliciten, siempre y cuando acrediten tal condición, de conformidad con los requisitos establecidos para el efecto, en aplicación del Decreto número 545 de 2011. Es deber de la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) impartir tas instrucciones relativas a la operación de devolución de dineros por concepto de la matricula mercantil y la compensación de dichas sumas. ARTÍCULO 11. CONSERVACIÓN DE LOS BENEFICIOS. De conformidad con lo establecido en el artículo 8o

de la Ley 1429 de 2010, los beneficios de que tratan los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones de nómina y el incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta. Este último evento se configurará a partir del incumplimiento en la presentación de las declaraciones tributarias y de los pagos de los valores en ellas determinados, cuando los mismos no se efectúen dentro de los términos legales señalados para el efecto por el Gobierno Nacional. Tratándose de otras declaraciones tributarias, será a partir del incumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional. ARTÍCULO 12. TRASLADO DE INFORMACIÓN. Las entidades promotoras de salud, el Sena, el ICBF, las cajas de compensación familiar, la Dian y las Cámaras de Comercio, cuando tengan conocimiento de cualquier circunstancia que dé lugar al retiro de tos beneficios de la Ley 1429 de 2010, deberán informar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que dicha entidad reporte esta información de manera consolidada a las demás entidades encargadas de aplicar los beneficios y para que estas últimas adelanten las acciones a que hubiere lugar de acuerdo con sus competencias. Este reporte de información se realizará acorde con los criterios, condiciones y periodicidad

acordados previamente por dichas entidades. ARTÍCULO 13. DE LA FUNCIÓN DE SEGUIMIENTO DE LA UGPP. En cumplimiento de lo establecido en el parágrafo del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, el especial seguimiento ejercido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), consistirá en adelantar los cruces y análisis de información y de bases de datos, generar las alertas e informar las inconsistencias que resulten de los mismos, que permitan establecer indicios de que el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos, que conformen la unidad de explotación económica de las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, podrían corresponder a los de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. En el evento de que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) identifique indicios de que nuevas pequeñas empresas beneficiarias de la Ley 1429 de 2010, pudieran estar incurriendo en alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 48 de esta ley, informará a las entidades promotoras de salud, al Sena, al ICBF, a las cajas de compensación familiar, a la Dian y a las cámaras de comercio, para que, en el ámbito de sus competencias, procedan a adelantar las acciones tendientes al cobro de los valores dejados de pagar, por aquellas personas que han accedido al beneficio sin tener

derecho al mismo. La UGPP adelantará las actuaciones de su competencia para la determinación y liquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social, si hubiere lugar a ello. Cuando las entidades promotoras de salud, el Sena, el ICBF, las cajas de compensación familiar, la Dian, o las cámaras de comercio, establezcan o determinen, mediante acto administrativo, la ocurrencia de alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, informarán de ello a la UGPP, para que esta informe a las demás y procedan a adelantar las acciones a que hubiere lugar. Las entidades competentes para desarrollar las actividades descritas en este artículo, prestarán colaboración a la UGPP, para que esta pueda generar los procesos de determinación y liquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social, en los casos a que haya lugar. ARTÍCULO 14. RESPONSABLES DE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA. Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010, la Dian, el Sena, el ICBF y demás entidades encargadas de efectuar los recaudos, deberán adelantar las actuaciones necesarias con el fin de recuperar los montos dejados de pagar e imponer la correspondiente sanción a las personas que suministraron información falsa para obtener los beneficios previstos en la citada ley, sin tener derecho legal a ellos. Una vez la sanción quede en firme, la autoridad que la impuso comunicará el acto administrativo a la UGPP. La UGPP deberá reportar esta información a las demás entidades encargadas de aplicar beneficios, para que adelante

n las acciones a que hubiere lugar. El suministro de la información respecto del acto administrativo mediante el cual se recuperó el valor de las reducciones y se aplicó la sanción correspondiente, se efectuará de conformidad con las características técnicas y de periodicidad de entrega de información que acuerden las respectivas entidades. Lo anterior, sin perjuicio de las eventuales sanciones penales a que haya lugar. 2.2 Análisis del Problema Jurídico Tras la expedición de la Ley 1429 de 2010 cuyo objeto es fortalecer la formalización y creación de nuevo empleo, acorde con lo manifestado en su artículo 5, las pequeñas empresas empezarían a realizar de forma gradual los aportes parafiscales que debían ser cancelados a favor del ICBF. Así mismo, tal como lo establece el artículo 7, irían pagando de forma proporcional para realizar la inscripción y renovaciones de la matricula mercantil. Dichas disposiciones, aunque cumplen con el objeto general de la Ley, a todas luces corresponden a naturalezas jurídicas diferentes y por ende se reconocerían a entidades diferenciadas. Teniendo en cuenta que la Ley busca la formalización y generación de nuevos empleos, el artículo 8 dispuso que los beneficios otorgados a las pequeñas empresas no podrán ir en detrimento del cumplimiento de las obligaciones en materia de presentación de declaraciones tributarias, laborales y comerciales relacionadas con el registro mercantil. Por ende, los casos en que se llegue a comprobar que lo que se buscó fue la evasión en el cumplimiento de las mencionadas obligaciones, se impondrán sanciones por las entidades competentes o encargadas de reconocer los beneficios. Por otra parte, para prevenir posibles fraudes y con el ánimo de proteger las figuras de la disolución, liquidación

o escisión de sociedades, se estableció en el artículo 48 de la referida ley una prohibición en el sentido de no permitir que las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a su entrada en vigencia, en las cuales el objeto social, la nómina, los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya usado dichas figuras durante esa vigencia. Así mismo, el artículo tiene un parágrafo en el cual se establece que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) hará especial seguimiento a esta prohibición. Posteriormente, el artículo 49 otorga una competencia para sancionar a las empresas que usando información falsa accedan a los beneficios. En el año 2013 se expide el decreto 489, con el cual se reglamenta y complementa los mencionados preceptos, pero en el siguiente sentido. El artículo 10 determina específicamente: "el instituto colombiano de bienestar familiar (ICBF), las cajas de compensación familiar y demás entidades encargadas de efectuar los recaudos”. Esta postura lo que hace es simplemente refrendar las competencias señaladas antes, ya que específicamente determina que cada entidad encargada de realizar el recaudo debe reconocer los beneficios dados por la Ley, es decir, los beneficios del artículo 4 (impuesto sobre la renta) son de competencia de la DIAN, los beneficios del artículo 5 (parafiscales y otras contribuciones de nómina) son de competencia del ICBF, SENA y cajas de compensación, los beneficios del artículo 6 (impuesto de industria y comercio y otros) son de competencia de los entes territoriales y

finalmente los beneficios del artículo 7 (matrícula mercantil y su renovación) son de competencia de las cámaras de comercio. Continúa la norma estableciendo: "deberán devolver a los titulares que reúnen las condiciones de pequeñas empresas beneficiarias, constituidas desde el 29 de diciembre de 2010, los dineros pagados por error por concepto de matrícula mercantil parafiscales y otras contribuciones de nómina, de conformidad con la progresividad que aplica para el primer año”, por ende, dichas entidades tendrán competencia también para realizar la devolución de aportes pagados por error. Posteriormente, el referido Decreto determina que la aplicación progresiva de los beneficios en los artículos 5 (parafiscales y otras contribuciones de nómina) y 7 (matrícula mercantil y SU renovación) “no podrán conservarse en el evento de incumplimiento de la renovación de la matricula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones de nómina y el incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta es decir, desarrolla el principio establecido en el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010 y que se refiere a que la progresión del pago no es excusa para la evasión; por lo tanto, el incumplimiento en el pago de cualquiera de esas obligaciones da lugar a que se pierdan los beneficios los artículos 5 y 7 de la Ley 1429. Los artículos 12 y 13 del Decreto 489 determinan cuál será la competencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), la cual es la encargada de

“adelantar los cruces y análisis de información y de bases de datos, generar las alertas e informar las inconsistencias que resulten de los mismos”. Por lo tanto, dicha entidad es la encargada de realizar las denuncias ante los entes competentes para que se inicien sus investigaciones y determinen si se perdió el derecho al beneficio o si debe imponerse sanciones. Concretamente y atendiendo las competencias referidas anteriormente y dadas al ICBF, en caso de comprobarse que exista un caso en el cual se configure alguna violación a los preceptos de la Ley 1429 o a los postulados de sus decretos reglamentaros, el ICBF hará las declaraciones e impondrá las sanciones a que haya lugar, pero solo respecto de los beneficios o asuntos de su competencia, esto es Aportes Parafiscales, y deberá correr traslado de la información recopilada a la UGPP para que ésta se encargue de transmitirla al resto de entidades encargadas de determinar la pérdida de los beneficios y la imposición de sanciones. Finalmente, el artículo 14 del Decreto 489 desarrolla el artículo 14 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de aclarar que “La Dian, el Sena, el ICBF y demás entidades encargadas de efectuar los recaudos, deberán adelantar las actuaciones necesarias con el fin de recuperar los montos dejados de pagar e imponer la correspondiente sanción a las personas que suministraron información falsa para obtener los beneficios previstos en la citada ley, sin tener derecho legal a ellos”; así mismo, termina de desarrollar lo visto anteriormente, estableciendo que: “Una vez la sanción quede en firme, la autoridad que la impuso comunicará el acto administrativo a la UGPP. La

UGPP deberá reportar esta información a las demás entidades encargadas de aplicar beneficios, para que adelanten las acciones a que hubiere lugar”.

3. Solución del Problema Jurídico Solución al Problema Jurídico 1): Acorde con lo visto, es evidente que ni la Ley ni los Decretos Reglamentarios establecieron supuestos fácticos o causales especiales para la imposición de la sanción, simplemente determinó que “Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios…”; por lo tanto, la sanción se impondrá en los casos en los que ICBF corrobore que para acceder al beneficio de la progresión del pago de aportes parafiscales se haya suministrado información falsa respecto de la creación o conformación de la empresa, se impondrán las sanciones.

Solución al Problema Jurídico 2): Acorde con lo visto, también es evidente que la ley no definió presunciones o supuestos fácticos de los cuales se presuma la falsedad de la información; sin embargo, la falsedad se puede entender cuando con documentos o cualquier elemento probatorio aportado se dé fe de una realidad inexistente y por tanto, se induzca a la administración a una creencia equivocada respecto de la creación, composición y existencia de la empresa para hacerse acreedor de los beneficios o para evadir la prohibición establecida en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010. Dichas circunstancias se pueden evidenciar mediante la visita de fiscalización y la revisión de la documentación aportada por el empresario. Solución al Problema Jurídico 3): Tal como se dijo anteriormente, el ICBF solo es competente para imponer

sanciones derivadas del incumplimiento de los beneficios de progresión en el pago de los aportes parafiscales; sin embargo, la falta de renovación de la matrícula mercantil da lugar a que se pierdan los beneficios contemplados en el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010. En los términos anteriores, se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil. Cordialmente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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