ICBF - Concepto 0000129 de 2014

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Inicio Documento Concepto 129 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 129 DE 2014 (Septiembre 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Coordinadora Jurídico Regional ICBF Caldas ASUNTO: Participación de los profesionales contratistas en los Comités de adopción.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede participar un profesional contratista en los comités de adopciones?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) La figura jurídica de la adopción; (2.2) Instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción (IAPAS) y (2.3) La calidad del particular que ejerce funciones públicas y (2.4) El caso en concreto. (2.1) La figura jurídica de la adopción La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta

[1] institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 61 contempla que la adopción "(...) es, principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006-, regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables. [2] (2.2) Instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción (IAPAS).

En materia de adopción, el legislador determinó en el <sic> artículos 62 y 73 de la Ley 1098 de 2006 que la autoridad central sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que a efectos de ejecutar el programa de adopción sólo podría desarrollarlo la citada entidad y las instituciones debidamente autorizadas por éste. En el artículo 73 de la citada disposición se señala que el programa de adopción es “(…) el conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia”. Así, el ICBF en cada Regional y las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción a través del Comité de Adopciones “(…) serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables”. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se faculta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional del Bienestar Familiar para definir los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Por ello, mediante la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones y se dictaron otras disposiciones. Dicho Lineamiento indica la secuencia que se debe seguir, así como los requisitos requeridos para la adopción en Colombia, por lo que tanto los funcionarios del ICBF como las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción deberán seguir los pasos y procedimientos establecidos en el mencionado acto administrativo.

Frente al tema de la integración del Comité de Adopciones en el parágrafo segundo del artículo 73 de la Ley 1098 de 2006 se señala como deberá estar integrado. Así mismo, en la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 en el paso 12 se enuncia que el comité de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de [3] adopción deberá estar integrado por:

1. Director de la IAPA o su delegado,

2. El Secretario del Comité (abogado),

3. Un trabajador Social,

4. Un Psicólogo,

5. Podrá ser invitado el Defensor de Familia (a cargo de los procesos de restablecimiento de derecho) y

6. Las personas que consideren pertinentes para la toma de decisión, los cuales tendrán voz pero no voto.

En este sentido el Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su artículo 73 parágrafo 2 la integración de los comités de adopciones, disponiendo: “Los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas estarán integrados por el director regional del ICBF o su delegado, el director de la institución o su delegado, un trabajador social, un psicólogo y por las demás personas que designen, según sea el caso, el ICBF o las juntas directivas de las instituciones”. (2.3) La calidad del particular que ejerce funciones públicas En el Código Disciplinario Único se regula el régimen especial de los particulares. En ese sentido, en el artículo 53 se señala que dicho régimen aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas, por lo que se deberá entender que ejerce función pública cuando “(…) por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato,

realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado (…)”. En ese sentido, en este régimen especial se encuentra la determinación de los sujetos disciplinares, las inhabilidades, los impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses entre otros. En el artículo 54 del Código Único Disciplinario se fija que constituyen inhabilidades, impedimentos incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas las siguientes: “1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercido <sic> de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta Ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular debe cumplir. La Corte Constitucional en sentencia C-179/05 definió las inhabilidades como: [3] “(…) aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”. [4] Por otro lado, definió las incompatibilidades como: “(…) una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de

ciertas actividades o ejercer simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces (…) [5] Así mismo, el Consejo de Estado afirma que las inhabilidades: “(…) son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que la ley considera vician la misma”, mientras que las incompatibilidades “(…) son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente; no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale porque no son anteriores a la misma". [6] Por último, define los impedimentos como: “(...) aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en asuntos en los que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.” (2.4) El caso en concreto La Defensora de Familia de la regional ICBF Caldas solicita se le aclare si un profesional contratista puede participar en los comités de adopción. En ese sentido, resulta necesario indicar que las funciones que desarrollan los contratistas en el ICBF para desarrollar el programa de adopción, son funciones y atribuciones propias de la Administración, que se

encuentran reglamentadas tanto en la normatividad interna como en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por ello, y en atención a la consulta realizada a efectos de determinar si la contratista puede participar de los comités de adopción es pertinente realizar las siguientes precisiones: 1) Las inhabilidades son aquellas circunstancias enunciadas en la Constitución Política o en la ley que impiden que una persona sea designada para asumir un cargo público. 2) Un particular ejerce funciones públicas cuando por medio de disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato así se le designe. 3) El desarrollo del programa de adopción es una función inherente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien por facultades legales, puede autorizar a los contratistas a través de su vinculación laborar a desarrollar determinadas funciones entre esas las del programa en mención. Así, al analizar las normas relacionadas se observa que como contratista del ICBF, se encuentra ejerciendo una función pública y que por lo tanto le es aplicable lo contenido en el Código Disciplinario Único relativo a dicha calidad. En efecto, del análisis jurídico realizado por esta Oficina se determinó que son particulares ejerciendo una función pública inherente a este Instituto, y por lo tanto, sus actuaciones deben realizarse bajo los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad, responsabilidad, entre otros.

4. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas podemos concluir lo siguiente: Primero: Un contratista como miembro del Comité de Adopciones es un particular que ejerce una función pública, que le es atribuida por medio de contrato de prestación de servicios, a través del cual adquiere entre

otras la obligación de participar en el Comité de Adopción.

Tercero: <sic> El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[7] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 3.1, 20 y 21.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-804 e 2009.

3. Corte Constitucional, sentencia C-179/05, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

4. Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, MP. Carlos Gaviria Días.

5. Corte Constitucional, sentencia C-181 de 1997, MP. Pablo Morón Díaz

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de septiembre de 1998, CP. Miren de La Lombana de Magyaroff. 7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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