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ICBF - Concepto 0000129 de 2015

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Detalles

Título
ICBF - Concepto 0000129 de 2015
Autor
ICBF
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Familia
Año
2015

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

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Inicio Documento Concepto 129 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 129 DE 2015 (octubre 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/378638 Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: Coordinador Grupo Jurídico ICBF Regional Caquetá ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF No. 378638 del 09/09/2015

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿El Defensor de Familia puede iniciar la acción dé interdicción judicial del discapacitado mayor de edad, si este se encuentra en tratamiento médico y no hay un dictamen concluyente? ¿El ICBF tiene programas o modalidades para la atención de discapacitados mayores de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: 2.1 El proceso de interdicción; 2.2. La Ley 1306 de 2009; 2.3. Obligaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, frente a niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad mental y 2.4. Programas y modalidades del ICBF para personas con discapacidad mental absoluta. 2.1 El Proceso de Interdicción judicial La tutela o curaduría es un cargo u obligación impuesto a una persona en favor de otra que no puede obligarse por sí misma o no puede administrar competentemente sus negocios.

Ahora bien, el proceso de interdicción es un proceso de jurisdicción voluntaria, toda vez que este no busca resolver un litigio, ni controvertir un derecho, sino que busca que mediante declaración judicial, se declare que una persona no está en Rapacidad mental para ejercer su capacidad de ejercicio. El trámite de este tipo de proceso se encuentra regulado en de artículo 649 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, vigentes hasta que entre a regir el Código General del Proceso. [1] Según el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso, son procesos de jurisdicción voluntaria, entre otros, la Interdicción de personas con

discapacidad mental absoluta y su rehabilitación, este último adiciona a los sordomudos que no puedan darse a entender y de las personas con discapacidad relativa y su correspondiente rehabilitación. En lo que respecta al trámite del mismo, es importante mencionar que la demanda debe contener los requisitos generales que establece la jurisdicción civil, salvo lo que trata de los demandados, dada la naturaleza de este tipo de procesos, tal como antes se explicó. Según el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil, para la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta se observarán las siguientes reglas: [2]

1. A la demanda se acompañará un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo sobre el estado del presunto interdicto, expedido bajo juramento que se entenderá prestado por la sola firma.

(...)

3. En el auto admisorio de la demanda se ordenará citar a quienes se crean con derecho al ejercicio de la guarda y se ordenará el dictamen médico neurológico o psiquiátrico sobre el estado del paciente. La objeción al dictamen se decidirá por auto apelable.” Por su parte, el artículo 586 del Código General del Proceso, señala que estos procesos deben acompañarse de un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo, sobre el estado del presunto interdicto, que establezca las características del paciente, el diagnóstico de la enfermedad y con las consecuencias de la capacidad del paciente para administrar sus bienes, y el tratamiento del mismo.

Quiere decir lo anterior que para iniciar la demanda de interdicción, solo es necesario un certificado médico de un psiquiatra o un neurólogo, en el que se señale el

estado del paciente, y es en el curso del proceso se determinará a través de un dictamen médico neurológico o psiquiátrico la condición de discapacidad de la persona. También se podrá decretar la interdicción provisional del discapacitado mental absoluto, teniendo como fundamento el certificado médico acompañado a la demanda. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deben ser inscritos en el registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y deben ser notificados al público por aviso en un diario de amplia circulación nacional. En el auto admisorio se ordenará el emplazamiento de todas las personas que se crean con derechos, una vez realizada la citación se decretarán las pruebas necesarias y se convocará a una audiencia para interrogar al perito. Posteriormente el juez dictará sentencia, en la que dispone lo relativo al inventario de bienes y avalúos de la persona con discapacidad. En la sentencia que declare la interdicción de una persona con discapacidad, el juez competente podrá decretar las medidas de protección personal necesarias y las terapéuticas que considere pertinentes, designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, podrá decretar las medidas de protección personal que estime necesarias y las terapéuticas en aras de cumplir con sus dos finalidades, una primera como lo es la declaración de interdicción, y una segunda, tal como la rehabilitación de la persona. 2.2 De la Ley 1306 de 2009 y el derecho a la salud de los sujetos con discapacidad mental La Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten

[3] para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. En el mismo sentido, la Ley 1306 dispone en el artículo 11 que ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia. (...) de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997. [4] Ahora bien, vale destacar lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-933 de 2013, respecto al alcance del derecho a la salud de las personas con discapacidad originada por trastornos mentales en el siguiente sentido: “Frente a las personas con discapacidad mental, la Organización Mundial de la Salud en el informe sobre la salud en el mundo 2001 “Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas”, señaló que el enfoque de atención a las personas que tienen algún tipo de trastorno mental ha sufrido una variación sustancial, esto es, mientras que en diferentes momentos históricos fueron tratadas solo como pacientes y cuando presentaban alguna alteración en su conducta eran aisladas de la sociedad mediante su hospitalización en grandes instituciones siquiátricas -privadas o estatales-, a mediados del siglo XX se produjo un cambio de paradigma "...del

hospital a la comunidad…” debido, principalmente a los siguientes factores: (i) progreso de la psicofarmacología; (ii) movimientos de derechos humanos en pro de la defensa de las personas con trastornos mentales; y (iii) la definición de salud de la OMS que incluyó dentro de su contenido el componente social y mental. Por lo anterior, podemos concluir que las personas con discapacidad mental, son una población especialmente vulnerable que se encuentra en situación de debilidad manifiesta y que corresponde al Estado, a través de sus entidades responsables, ofrecer medidas diferenciales de protección para este grupo poblacional. Respecto al derecho a la salud específicamente, es necesario resaltar que las personas con alguna clase de discapacidad mental deben contar con la posibilidad de desarrollar sus capacidades individuales, especialmente a través de los mecanismos de rehabilitación y la integración social, con la finalidad de garantizarles un nivel de vida con pleno ejercicio de sus derechos humanos. Vale destacar que el derecho a la salud en personas con discapacidad, no se limita a consideraciones de carácter estrictamente físico, sino que dicho concepto incluye también el bienestar mental, social y emocional de la persona. Sobre este punto, es necesario tener en cuenta que el artículo 51 del Código de la Infancia y la Adolescencia[5] establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado en su conjunto, y que “la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales". Al respecto, la Ley 1346 de 2009 a través de la cual se incorporó a nuestra legislación la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, estableció que corresponde al Ministerio de salud y Protección Social, asegurar que dentro de< Sistema General de Seguridad Social en Salud se garantice el acceso, la calidad y

prestación oportuna de todos los servicios de salud necesarios para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad, estableciendo acciones de promoción de los derechos de estas personas. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1618 de 2013, mediante la cual se pretende garantizar y asegurar el ejercicio pleno de los derechos de esta población, a través de la adopción de medidas y políticas dirigidas a lograr un entorno más inclusivo, lo que conducirá a eliminar cualquier forma de discriminación en el país como consecuencia de tal condición. Entre las medidas adoptadas, se encuentran las que salvaguardan los derechos de los menores de edad con discapacidad, el acompañamiento de las familias, el derecho a la habilitación y rehabilitación, a la salud, a la educación, al acceso y accesibilidad, entre otros. Señalando que corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social, o quien haga sus veces el deber de asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud conforme se encuentra dispuesto en la normatividad vigente. Quiere decir lo anterior que la atención de las personas con discapacidad mental absoluta, para la habilitación y rehabilitación integral corresponde al Sistema General de Salud. 2.3. Obligaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, frente a niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad mental. Dispone la Ley 1306 de que las personas con discapacidad mental: Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia o las normas que lo [6] sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y

demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, por lo tanto es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Atendiendo a lo anterior, la Ley 1098 de 2006 ha previsto un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante el cual se garantiza la restauración de la dignidad e integridad de las personas menores de 18 años como sujetos de derechos, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. Como parte de este proceso, la misma ley estableció una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales [7] deben ser adoptadas en el curso del mismo por las autoridades administrativas a partir de la valoración de la situación en la que se encuentre el niño y de la verificación de la garantía de sus derechos, siguiendo el procedimiento descrito en la citada ley y en la Ruta de actuación y atención para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados definida por el ICBF [8] mediante Resolución No. 5929 de diciembre 27 de 2010. Ahora bien, según la Ley 1306 de 2009, le “Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia

personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (...)”, para [9] lo cual deberá “tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes”; teniendo en cuenta que “Las [10] normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas”. [11] Así las cosas, cuando una autoridad administrativa conoce del caso de una persona con discapacidad mental absoluta e identifica la vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la ley 1098 de 2006, así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los derechos. De este modo, si en la verificación de derechos se identifica que la persona con discapacidad no tiene sus padres o carece de representantes legales, el Defensor de Familia debe proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la representación de la persona con discapacidad conforme con lo dispuesto en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia y adoptar las medidas [12] administrativas y judiciales más idóneas para el restablecimiento de sus derechos. 2.4 Programas y modalidades del ICBF para personas con discapacidad mental absoluta. Según lo establecido en el Lineamiento Técnico para las modalidades de: vulneración y adoptabilidad, para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas, y

adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus derechos, amenazados, inobservados o vulnerados, existe la modalidad de internado -discapacidad [13] mental psicosocial-, la cual consiste en una forma de atención que contrata el ICBF con organizaciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar - SNBFde carácter privado u oficial sin ánimo de lucro, que brindan atención especializada durante las 24 horas del día, los siete (7) días a la semana. Para esta modalidad de atención se requiere, entre otras cosas, que las entidades contratadas para el servicio ofrezcan atención cualificada en torno a: i) La atención especializada a las necesidades del beneficiario de acuerdo a las manifestaciones propias de su discapacidad, ii) El fortalecimiento de habilidades que estimulen el desarrollo integral de esta población, a través de la implementación de metodologías y didácticas innovadoras que incluyan además, refuerzo escolar y de formación para la vida laboral y productiva en los mayores de 14 años. iii) Debido a la limitación que puede generar esta discapacidad en muchos casos, la población atendida requiere cuidado en especial en las horas de la noche, para atender episodios de salud e higiene como son entre otros: convulsiones, taquicardia, trastorno de sueño, crisis comportamentales, falta de control de esfínteres y requerimiento de medicamento, iv) La promoción y gestión de procesos de articulación interinstitucional para la atención integral en el marco del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Entre los criterios de la población titular de atención se establecen los siguientes: i) personas mayores de dieciocho años con discapacidad que al cumplir esta edad se

encontraban en protección del ICBF con medida de declaratoria de adoptabilidad y ii) personas con discapacidad mental absoluta cuya familia no puede hacerse cargo de su cuidado o carecen de red familiar que puedan asumir su cuidado. No obstante, la atención en salud corresponde al Sistema General de Salud. [14] Es muy importante tener en cuenta, que cuando los niños, niñas, adolescentes o jóvenes con discapacidad mental que se encuentran en protección del ICBF, presentan alteraciones en su salud y por ello requieran ser hospitalizados en un centro especializado, bien sea de urgencia o por tiempo más prolongado a efectos de preservar su salud, el artículo 20 de la Ley 1306 de 2009 establece que: “Las personas con discapacidad mental absoluta gozarán de libertad, a menos que su internamiento por [15] causa de su discapacidad sea imprescindible para la salud y terapia del paciente o por tranquilidad y seguridad ciudadana. El internamiento de los pacientes será de urgencia o autorizado judicialmente''. (Subrayado fuera del texto original). En estos casos, es obligación del Defensor de Familia, en concordancia con lo establecido en la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, [16] atender la normatividad anteriormente señalada. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siendo ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas pertinentes para su protección integral y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención; entre los cuales está el Sistema General de Salud a quien le compete prestar la

atención médica, internamiento, rehabilitación especializada.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir que: Primero: El Defensor de Familia, deberá adelantar proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a favor de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta, cuya familia no puede hacerse cargo de su cuidado o carecen de red familiar, y adoptar las medidas administrativas más idóneas para el restablecimiento de sus derechos e interponer las acciones judiciales pertinentes entre las que se encuentra instaurar demanda de interdicción.

Segundo: Para instaurar la demanda de interdicción, solo es necesario allegar un certificado médico de un psiquiatra o un neurólogo, en el que se señale el estado del paciente.

Tercero: La atención en salud de las personas con discapacidad mental absoluta corresponde al Sistema General de Salud, por lo tanto, el Defensor de Familia en su representación deberá promover ante la institución prestadora del servicio de salud responsable su atención.

Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo [17] establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y

15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 577 de la ley 1564 de 2012, su según lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, la entrada en vigencia del Código General del Proceso en todos les distritos judiciales del país es el día 1o de enero del año 2016, íntegramente. Acuerdo No. PSAA1510392 de Octubre 1 de 2015.

2. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627 Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 1306 de 2009.

3. Por medio de la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.

4. Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. En concordancia con lo anterior se encuentra también la Ley 1618 de 2013, por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, que en su artículo 10o establece el derecho a la salud, en los términos del artículo 25 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

5. Artículo 51. Obligación del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El restablecimiento de los derechos do los niños, las niñas o

los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.

6. Ley 1098 de 2006, libro I, Titulo 1, Capítulos I, II.

7. Código de Infancia y Adolescencia, Artículo 53

8. Ver página web:

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/portalICBF/NormatividadC/Trasparencia/NormativaSUIT/Resolucion/AnexoRes5929RutayModelodeAtencionDefinitivo.pdf.

9. Ley 1306 de 2009. Artículo 18

10. Ibídem

11. Ibídem

12. Código de Infancia y Adolescencia, Artículo 82. “Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones Judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

13. Aprobada mediante Resolución 5930 de 2010.

14. Lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de

18 Años con Discapacidad, con sus derechos Amenazados, inobservados o vulnerados, aprobados mediante Resolución No. 5930 de 2010. 15. "Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”.

16. Ley 1098 de 2006, artículos 81, 82, 96 y ss. 17. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio" Corte

Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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