ICBF - Concepto 0000129 de 2017

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Inicio Documento Concepto 129 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 129 DE 2017 (octubre 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto entrega de datos personales Defensoría del Pueblo De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud de concepto jurídico presentada por la Dirección de Protección, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre las solicitudes de acceso a información por parte de la Defensoría del Pueblo que involucran datos personales sensibles de niños, niñas y adolescentes.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Puede permitirse el acceso por parte de la Defensoría del Pueblo a información de niños, niñas y adolescentes que tenga el carácter de información reservada o clasificada?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) La reserva de ley y el derecho a la intimidad; (II) De la información reservada; (III) De la información clasificada; (IV) La Defensoría del Pueblo y sus funciones. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 5o y 44 de la Constitución Política de Colombia, Ley 1437 de 2011, Ley 1581 de 2012, Ley 1712 de 2014, Decreto Ley 25 de 2014, Decreto 1074 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES Ante las dudas presentadas por diversas regionales respecto a la posibilidad de permitir el acceso a información que tenga el carácter de clasificada o reservada referente a niños, niñas y adolescentes por parte de la Defensoría del Pueblo en diversas visitas que adelanta la Dirección de Protección mediante correo electrónico del 23 de octubre de 2017 solicita se brinde línea jurídica sobre cómo proceder en estos casos. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. La reserva de ley y el derecho a la intimidad De conformidad con la máxima establecida en el artículo 2o de la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia),

toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. Esto trae que por regla general la información que el ICBF como sujeto obligado posea es pública, existiendo dos excepciones a dicha máxima, que son la información pública reservada y la información pública clasificada. La ley de transparencia define como información pública reservada, siendo “aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía”, señalando su artículo 19 que su "acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional”. Por otra parte, define la información pública clasificada como “aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica", disponiendo en su artículo 18 que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que el acceso pudiere causar un daño a derechos como la intimidad o la vida, o los secretos comerciales, industriales o profesionales. El ICBF dentro del desarrollo de su objeto, recolecta datos personales de su población usuaria, la cual principalmente corresponden a niños, niñas y adolescentes, las cuales vari desde nombres, edad, fecha de nacimiento, dirección de residencia, entre otros datos generales, a datos específicos que pueden comprender historias de atención, entrevistas psicosociales, o atención dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes SRPA, cuya naturaleza puede variar entre reservada y clasificada, siendo necesario analizar como

aplican las posibles excepciones en cada uno de los casos. 2.3.2 De la información reservada Para el caso de la información reservada, en cuanto la atención de niños, niñas o adolescentes, el ICBF recolecta información del SRPA, que en los términos del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 tiene reserva absoluta, es decir, solo puede ser conocida por las partes, sus apoderados, y los organismos de control. Así mismo maneja información de procesos de adopciones, el cual tiene el carácter de reservado conforme al artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, el cual establece: Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. Ahora bien, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, dispone: Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades

judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es así entonces que podría inaplicarse la excepción cuando se demuestre que la información es necesaria para el ejercicio de las funciones de la entidad y existen los mecanismos para conservar la seguridad de la información, salvo en los procesos de adopción, donde la misma ley, como se observa en la anterior cita, establece taxativamente a quienes y bajo qué motivos se les permitiría conocer dicha información, entre los cuales no se encuentra la Defensoría del Pueblo. 2.3.3. De la información clasificada En cuanto a la información clasificada que recolecta y trata el ICBF, esta se encuentra directamente ligada a aquella que contenga datos personales de niños, niñas y adolescentes. La ley estatutaria 1581 de 2012 estableció las disposiciones generales para la protección de datos personales que se hayan recogido en bases de datos o archivos, señalando en su artículo 7o que en el tratamiento de datos de los niños, niñas y adolescentes se “asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Queda proscrito el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública”, prohibición que fue matizada por la Corte Constitucional en sentencia C-781-11 señalando que "En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión “naturaleza pública”, es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de

tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los [1] niños, las niñas y, adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes.” La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 1377 de 2013, el cual fue posteriormente derogado y unificado en el Decreto 1074 de 2015, disponiendo: Artículo 2.2.2.25.2.9. Requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes. El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1581 de 2012 y cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y requisitos:

1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales.

Cumplidos los anteriores requisitos, el representante legal del niño, niña o adolescente otorgará la autorización previo ejercicio del menor de su derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto. (…) Es así que, en principio, el acceso a los datos personales de niños, niñas y adolescentes por parte de terceras personas no está permitido, salvo que medie autorización del representante del titular. No obstante, la misma Ley 1581 de 2012 al referirse a quienes puede suministrarse los datos personales, definió en su artículo 13 los siguientes: (...) a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; b) A las

entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; c) A los terceros autorizados por el Titular o por la ley”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 2.3.4.La Defensoría del Pueblo v sus funciones Como se puede observar de las normas anteriormente citadas, por regla general, se debe exceptuar el acceso a la información reservada o clasificada por parte de terceras personas diferentes a los titulares de la información o los intervinientes en los procesos, encontrando una excepción a ello cuando se trate de entidades o autoridades administrativas, judiciales o legislativas, siempre que actúen en ejercicio de sus funciones. De acuerdo al artículo 1o del Decreto Ley 25 de 2014, la Defensoría del Pueblo es “...un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos. Así mismo, el artículo 2o de la precitada norma establece su objeto, disponiendo que “La Defensoría del Pueblo es la institución responsable de impulsar la efectividad de los Derechos Humanos mediante las siguientes acciones integradas: promover, ejercer, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos y prevenir sus violaciones; fomentar la observancia del Derecho Internacional Humanitario; atender, orientar y asesorar en el ejercicio de sus derechos a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior; y, proveer el acceso a la administración de justicia, en los casos señalados en la ley". Tenemos entonces que la Defensoría del Pueblo como parte del Ministerio Pública, ostenta la calidad de

autoridad pública, por lo que en principio, no podría oponerse la reserva o clasificación de una información, para negársele el acceso a la misma. Ahora bien, es preciso aclarar que la excepción no opera por su sola naturaleza de entidad pública, sino que debe verificarse en cada uno de los casos, que la información de la que se Va tener conocimiento sea necesaria para el ejercicio de sus funciones, existiendo el respectivo soporte expedido por el funcionario competente para ello. Es así entonces, como ejemplo, cuando la Defensoría del Pueblo solicite en ejercicio de sus funciones de monitoreo, análisis y advertencia de riesgos de vulneración de derechos, solicite acceso a información que tenga el carácter de reservada o confidencial, se debe permitir esta situación siempre y cuando la información se encuentre relacionada con el estudio o informe que se adelante, y se cuente con el soporte documental expedido por el funcionario competente de la defensoría para ello. En estos casos la confidencialidad de la información reservada o clasificada no desaparece, debiéndose advertir a los funcionarios que van a conocer de la misma, el deber de tomar las medidas necesarias para seguirla garantizando, debiéndose consignar en el acta de visita o el documento que aplique, la constancia de que se informó la confidencialidad de la información suministrada.

3. CONCLUSIONES --El ICBF en desarrollo de sus funciones y objeto, recolecta información que puede tener el carácter de reservado o clasificado. --Por regla general, el acceso a información clasificada o reservada debe ser rechazado. --Cuando la solicitud de acceso provenga de una autoridad administrativa, legislativa o judicial, debe permitirse, siempre y cuando sea necesario para el cumplimiento de sus fines o funciones legales y se garantice la seguridad

de la información, con excepción de los procesos de adopciones. --Debe advertirse a los funcionarios que conocerán de la información clasificada o reservada, el deber de mantener la calidad misma. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ver, Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-781-11. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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