ICBF - Concepto 0000130 de 2014

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Inicio Documento Concepto 130 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 130 DE 2014 (Septiembre 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D.C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Consulta remitida por correo electrónico sobre divorcio en Colombia, con la existencia de un hijo menor de edad con nacionalidad Colombiana y residente en el exterior. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Para tramitar un divorcio de común acuerdo en Colombia entre una ciudadana Colombiana y un ciudadano Cubano, padres de un menor de edad que reside en el extranjero, es requisito que el menor de edad resida o viva en Colombia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El trámite de divorcio ante Notario Público, Derechos y Deberes de los padres para con sus hijos menores de edad (2.3), Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana (2.4) Aplicación del Código de Infancia y Adolescencia, (2.5) Nacionalidad Colombiana y (2.6) El caso en concreto. 2.1 El trámite de divorcio ante Notario Público Mediante la Ley 962 del 8 de julio de 2005 se autorizó la presentación de divorcio ante notario público por

[1] mutuo acuerdo. Al respecto, en el artículo 34 de la citada disposición se contempla: “Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente (…)”. La petición de divorcio del matrimonio o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, debe

contener según el artículo segundo del Decreto 4436 de 2005, entre otros: [2] “b). (…) y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad; c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas; (…)” En virtud de lo anterior, en el evento que haya menores de edad y que se contemple la petición de divorcio aspectos relacionados con los mismos, el parágrafo del artículo 34 de la Ley 962 de 2005 señala que el acuerdo al que hayan llegado los cónyuges deberá ser enviado al Defensor de Familia, con el propósito de que emita concepto respecto a lo relacionado con los menores de edad. Así las cosas, tenemos que ante la presencia de menores de edad, en el acuerdo de divorcio deberá indicarse el lugar del cumplimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos. Como garantía para que los acuerdos no vulneren sus derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Decreto 4436 de 2005 establece la intervención del Defensor de Familia en aquellos procesos en que exista acuerdo de [3] los cónyuges para solicitar el divorcio y se esté en presencia de menores de edad. 2.2 Derechos y Deberes de los padres para con sus hijos menores de edad Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se

derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (lii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (art 253). Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección dé la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cód. Civil., art. 262, modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que sólo será legítima en la medida qué sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente. Por lo anterior los padres tienen el deber de proveer el cuidado y garantía de los derechos de sus hijos menores de edad, como la facultad de establecer el lugar o territorio nacional o extranjero de residencia.

2.3 Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana El inciso 2o del Art. 4o de la Constitución Política colombiana dispone: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". El Código Civil en el artículo 18 del Código Civil señala que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”. En efecto, respecto al principio de territorialidad de la ley, la Corte Constitucional en sentencia T-271/07 señaló: [4] “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. Los artículos 18, 19, 20 y 21 del Código Civil, aplicables a los negocios mercantiles según los arts. 1, 2 y 822 del Código de Comercio, regulan lo relativo a la problemática de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios: Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para estos en tratados públicos (art. 59 de la Ley 159 de 1888, art. 57 del Código de Régimen Político y Municipal). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual éstas solo obligan dentro del territorio del respectivo estado. (…) El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que

permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio. Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales”. (2.4) Aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia El artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El artículo 9 de la misma ley establece: "PREVALENCIA DE LOS DERECHOS: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarías, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes Así mismo el artículo 41 numeral 28 de la misma ley dispone: “OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y

municipal deberá: ....Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual.” En cuanto a la competencia de la autoridad administrativa establece: “ARTÍCULO 82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: (...)

3. Emitirlos conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. (...) ARTÍCULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.” Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado

[5] “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada caso, (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones externas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus forma;<sic> (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus

parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente y garantice la materialización de su interés superior; (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado”. Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes colombianos residentes en el extranjero o incluso los extranjeros tienen derecho a seguir gozando de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y os de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional del estado colombiano si se encuentran dentro o fuera del territorio Nacional. (2.5) Aspectos relacionados con la nacionalidad. Respeto <sic> a quienes son nacionales colombianos la Constitución Política en el artículo 96, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 e 2002, establece: “Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento, y b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y c) Los miembros de tos pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopciones no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. (…)” Es decir que tos niños, niñas o adolescentes que no han tenido residencia en Colombia, hijos de padres colombianos o de un colombiano, serán nacionales colombianos al cumplir el requisito consagrado en et literal b) del artículo 96 de la Constitución Política o sea que se "registraren en una oficina consular de la República. (2.6) Del caso en concreto Esta Oficina Asesora Jurídica, frente al tema objeto de estudio, mediante concepto No. 59587 del 12 de noviembre de 2009 sostuvo: "En el evento en que se trate de un menor de edad nacional colombiano pero que nunca ha residido en el País es pertinente señalar que:

1. Acorde a lo establecido en la Ley 962 de 2005, en Colombia se requiere acto notarial para obtener de común

acuerdo el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso. ii. Los niños, niñas y adolescentes que no han tenido residencia en Colombia, hijos de padres colombianos o de un colombiano, serán nacionales colombianos al cumplir estar registrados en una oficina consular de la república. (...) Es decir para un colombiano residente en el exterior, el domicilio es Colombia en general y no debe haber restricción a un espacio o lugar geográfico y determinado de manera particular, en otras palabras, el domicilio de los colombianos en el exterior es todo et territorio del Estado Colombiano. En aquellos eventos en que los colombianos que se encuentran en el extranjero y acuden al Estado colombiano para tramitar de común acuerdo ante Notario su divorcio, existiendo hijos menores de edad que no han residido en el País, el Defensor de Familia encargado de emitir concepto será el del municipio en que se encuentre la Notaría donde se adelantará el trámite. (...) Por otra parte, respecto al tema de materialización del acuerdo celebrado entre los cónyuges respecto a los aspectos relacionados con los menores de edad, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto No. 55896 del 26 de octubre de 2009, manifestó: “(…) Acorde con las normas analizadas si los niños, niñas o adolescentes no se encuentran en Colombia, los efectos del acuerdo no se materializarán en este País, pero si por cualquier circunstancia se encontrasen o se domiciliaren en Colombia, el acuerdo tendrá todos los efectos jurídicos para garantizarles sus derechos o para restablecerlos cuando se encuentren vulnerados; los <sic>cual incluye acudir y aplicar los tratados aprobados por el Estado Colombiano”. Por lo anterior, en el caso materia de estudio resulta procedente regular en la petición de divorcio de mutuo

acuerdo en Colombia, y deberán regularse en el todos los temas relacionados con el menor de edad, sin que para ello se pueda exigir la indicación de que vive o vivirá en Colombia, basta con indicar el último lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional o en caso de que no hubiere residido en Colombia podrá indicarse que su domicilio es Colombia, lo anterior para establecer la competencia de la autoridad encargada de conocer del asunto. Pero en lo que respecta a sus efectos jurídicos solo se podrán exigir en Colombia y cuando el niño, niña o adolescente se encuentre domiciliado en este país.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero. Para el trámite del divorcio de mutuo acuerdo ante Notario, de una pareja de esposos que contrajo matrimonio en Colombia y tienen un hijo con nacionalidad colombiana, y residen en el exterior, no es procedente exigir que el menor de edad viva o resida en el territorio nacional.

Segundo. En la petición que se presente de divorcio se deberá regular los aspectos que exige la ley respecto a los menores de edad, pero tendrá efectos jurídicos cuando el niño se domicilie en el territorio nacional. Tercero. Los padres pueden de común acuerdo disponer el lugar o territorio en el que van a vivir sus hijos menores de edad, de conformidad con la ley. [6] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las

dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se dictan disposiciones sobre nacionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

2. Por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes.

3. Artículo 3.

4. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla

5. Sentencia T-580A/11 M.P. Mauricio González Cuervo 6. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales

trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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