ICBF - Concepto 0000130 de 2015

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Inicio Documento Concepto 130 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 130 DE 2015 (octubre 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF 10400/ sim 1760523937

Bogotá D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre competencia de las Comisarías de Familia en materia de conciliación sobre custodia y cuidado personal de un menor de edad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Puede el Comisario de Familia adelantar un trámite de conciliación de custodia y cuidado personal de un menor de edad en un municipio donde no hay Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1 Las Comisarías de Familia; 2.2 las funciones de las Comisarías de Familia; 2.3 La competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006; 2.4 Conciliación extrajudicial en materia de familia; 2.5 Custodia y cuidado personal; 2.6 el caso en concreto. 2.1 Las Comisarías de Familia El artículo 83 del Código de la Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Las Comisarias de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006. Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente

[1] para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único. 2.2. Funciones de las Comisarías de Familia De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia, aprobado mediante la Resolución No. 5878 de 2010, corresponde a los Comisarios(as) de Familia: En materia de Violencia Intrafamiliar: Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera

destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley". Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario(a) de familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art. 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la ley 575 de 2001 <sic, es 2000>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996. El o la Comisario(a) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes. En materia de protección a niños, niñas y adolescentes: Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. Practicar rescates para conjurarlas situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande. Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

En materia de prevención: Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales. Ahora bien, el artículo 2.2.4.9.2.1 del Decreto 1069 de 2015 que derogó el Decreto 4840 de indica claramente [2] respecto a la competencia de los Defensores y Comisarios de familia que: “El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar''. “El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. (...)'' 2.3 La competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006 El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el

comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía". En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. Así las cosas, a falta de Defensor de Familia en el municipio, deberá el Comisario de Familia asumir todas las funciones del Defensor, excepto la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual, una vez adelantado el correspondiente proceso administrativo de restablecimiento de derechos, deberá remitir el proceso al Defensor de Familia más cercano para que, si lo considera pertinente, declare la adoptabilidad del menor de edad. 2.4. Conciliación extrajudicial en materia de familia El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la “conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el

artículo 47 de la Ley 23 de 1991". (Se subraya para destacar). De acuerdo a la anterior normatividad, los defensores de familia y comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: -La suspensión de la vida en común de los cónyuges; -La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; -La fijación de la cuota alimentaria; -La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; -La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges; -Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. [3] 2.5. La custodia y cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. A su turno, el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 indica que la custodia y cuidado personal es un derecho de los

niños y una obligación de los padres o representantes legales. Así las cosas, la misma se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor. La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad". En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República

mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.6. El caso en concreto En el caso que se consulta, debe indicarse que en aquellos municipios donde no hay Defensor de Familia, el competente para adelantar procesos administrativos de restablecimiento de derechos a favor de niños, niñas y adolescentes, así como audiencias de conciliación en familia es el Comisario de Familia, quien además podrá tomar las medidas de protección que considere necesarias acorde con las circunstancias en que se encuentren los niños, e incluso fijar la custodia y cuidado personal de un menor de edad, bien sea de común acuerdo o de manera provisional mientras los padres debaten el asunto en un proceso judicial. 3 CONCLUSIONES Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Segundo: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y

comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.

Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, los comisarios de familia asumirán todas las funciones de los defensores de familia en los municipios donde no se encuentren Defensorías de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad, por prohibición expresa de la Ley.

Cuarto: En el presente caso debe señalarse que el Comisario de Familia actuando por competencia subsidiaria, es competente para tramitar audiencia de conciliación con el fin de definir la custodia y cuidado personal de un menor de edad, e incluso en caso de no acuerdo entre las partes podrá fijarla de manera provisional mientras se adelanta el proceso judicial.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [4] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 84 de la Ley 1098 de 2006

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho"

3. Resolución 5878 de 2010 por medio del cual se aprueba el Lineamiento técnico para Comisarías de Familia 4. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser

un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio" Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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