ICBF - Concepto 0000130 de 2017

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Inicio Documento Concepto 130 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 130 DE 2017 (octubre 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/475152

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre eventual vulneración del principio non bis in ídem.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO ¿El hecho de que entre los requisitos para ser agente educativa se encuentre la ausencia de antecedentes judiciales, disciplinarios o fiscales puede constituir una violación del principio non bis in ídem por efectuarse un

“juicio de valor dual frente a una conducta que ya fue castigada”?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar los alcances de la prohibición de doble incriminación, la justificación constitucional de la existencia de certificados de antecedentes judiciales, así como su potencialidad de vulnerar derechos fundamentales.

En primer lugar, es importante señalar que el debido proceso, consagrado como derecho fundamental por el artículo 29 de la Constitución Política comprende diversas manifestaciones en el desarrollo de los procedimientos administrativos y judiciales que se adelantan en la sociedad, entre las que se encuentran la oportunidad de defensa y contradicción, la sujeción de todo juicio a las leyes preexistentes al hecho en controversia, ante el juez competente, la garantía de que nadie sea juzgado dos veces por el mismo hecho, entre otras. [1] Al referirse a la prohibición de doble incriminación, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “La Carta establece, como uno de los contenidos propios del debido proceso, la garantía de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (CP art. 29). Esta prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, busca evitar que las personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un mismo acto. Esta Corte ha reconocido además que en el constitucionalismo colombiano, este principio no se restringe al ámbito penal sino que "se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial éticodisciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas). Por consiguiente, el demandante tiene razón en que esta garantía se proyecta en el ámbito disciplinario. Sin embargo, la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción. Al respecto ha dicho esta Corporación, desde sus primeras decisiones sobre el tema (negrillas fuera del texto). 'Esta Sala considera que en el presente caso no se da una violación al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por tanto, violación de la norma superior invocada en este punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales'.

Es pues claro que para que exista una violación a la prohibición de doble enjuiciamiento es necesario, como ya lo ha señalado esta Corte, que 'exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona'. Con base en los anteriores criterios, la Corte ha considerado que no viola el non bis in ídem que una misma conducta genere responsabilidad penal y disciplinaria, o que un mismo comportamiento sea investigado por la justicia penal y por los tribunales de ética médica. Esta Corte también ha señalado que no desconoce esta garantía constitucional que el incumplimiento de las órdenes de tutela pueda ocasionar tanto la sanción por desacato, como una sanción penal por fraude a resolución judicial, pues el arresto por desacato es un 'ejercicio de los poderes disciplinarios del juez y se inicia con el fin de lograr la efectividad de la orden proferida y con ella el respeto del derecho fundamental vulnerado', mientras que la sanción penal castiga 'la vulneración de los bienes jurídicos constitucional o legalmente protegidos, producida con la omisión del cumplimiento de lo ordenado'". Así pues, es claro que cuando por un mismo hecho surgen consecuencias jurídicas con base en fundamentos normativos distintos, no se trasgrede el principio de non bis in idem, de manera que pueden coexistir responsabilidades de carácter penal, disciplinario, fiscal, etc. Ahora bien, teniendo claro el alcance de la prohibición de doble incriminación, se hace necesario estudiar la regulación del certificado de antecedentes judiciales y su eventual incidencia en la vulneración de derechos fundamentales. Al respecto, vale la pena traer a colación el análisis efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-058

de 2015, en la que, al igual que en el presente caso, se analizó la capacidad que puede tener el certificado de antecedentes judiciales para vulnerar garantías fundamentales de las personas, tales como el habeas data: "Frente al contenido del certificado de antecedentes judiciales, esta Corporación ha señalado que se trata de '(...) un documento (...), en el cual se certifica la situación judicial de un ciudadano frente a la justicia y autoridades colombianas. Estipula si el titular no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas autoridades'. (...) No obstante la alta sensibilidad que generan al ser el dato negativo por excelencia, los antecedentes judiciales cumplen importantes funciones amparadas por el ordenamiento jurídico. En materia penal, sirven para constatar la procedencia de algunos subrogados penales, para determinar la punibilidad, y para establecer si las personas privadas de la libertad que solicitan un beneficio administrativo, tienen o no requerimientos pendientes con otras autoridades judiciales. Adicionalmente, los antecedentes penales permiten establecer la existencia de inhabilidades; sirven entonces a la protección de los intereses generales y de la moralidad pública. Asimismo, el registro de antecedentes penales es empleado por autoridades judiciales y con funciones de policía judicial, para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la persecución del delito y con labores de inteligencia asociadas a la seguridad nacional. En el mismo sentido, esta Corporación mediante providencia C-536 de 2006, agregó otra serie de asuntos para los que se requería el certificado de antecedentes judiciales, tales como la tenencia o porte de armas de fuego; para recuperar la nacionalidad colombiana de quienes hubieren sido

nacionales por adopción; para la adopción de menores de edad; o para el trámite de visa siempre y cuando fuera solicitado por la respectiva embajada, entre otros. Considerando entonces la importancia que tienen las bases de datos relacionadas con antecedentes judiciales en el marco del Estado Constitucional y que su existencia obedece a legítimos fines de la misma estirpe, esta Corte ha señalado que su registro no puede ser considerado como una sanción. En efecto, si bien los antecedentes penales son el producto de la imposición de un castigo, no son la pena en si misma ni adquieren autonomía punitiva”. (Negrillas fuera del texto). Quiere decir lo anterior que en lugar de constituir una doble sanción, la existencia de antecedentes judiciales en la persona que aspire a convertirse en agente educativo, viene a ser una especie de inhabilidad derivada de una conducta jurídicamente reprochable cometida por un ciudadano, limitación que persigue lograr la efectividad de principios y valores de rango superior. En este sentido, el Manual Operativo de la Modalidad Comunitaria no va en contravía del derecho al debido proceso ni hace un "juicio de valor dual frente a una conducta que ya fue castigada”, toda vez que la finalidad que persigue es la salvaguarda de los derechos de los niños y niñas beneficiarios de los programas del ICBF, la cual tiene suficiente fundamento legal y constitucional. Debe resaltarse que los perfiles de las personas que tienen bajo su cuidado a los niños, niñas y adolescentes usuarios de los servicios misionales, obedecen a la necesidad de contar con las personas más calificadas para el desempeño de dicho rol, teniendo como fin último el interés superior del menor.

En consonancia con lo anterior, el artículo 9o de la Ley 1098 de 2006 consagró la prevalencia de los derechos de los menores, al indicar que "en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”. Conclusiones --Para que exista una violación a la prohibición de doble enjuiciamiento es necesario que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona. --La existencia de bases de datos relacionadas con antecedentes judiciales obedece a fines legítimos y su registro no puede ser considerado como una sanción. --Si bien los antecedentes penales son el producto de la imposición de un castigo, no son la pena en sí misma ni adquieren autonomía punitiva. --La existencia de antecedentes judiciales en la persona que aspire a convertirse en agente educativo, lejos de constituir doble incriminación, viene a ser una especie de inhabilidad derivada de una conducta jurídicamente reprochable cometida por ésta. --El Manual Operativo de la Modalidad Comunitaria no va en contravía del derecho al debido proceso ni hace un "juicio de valor dual frente a una conducta que ya fue castigada”, toda vez que la finalidad que persigue la limitación es la salvaguarda de los derechos de los niños y niñas beneficiarios de los programas del ICBF. El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y

los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia C - 088 de 2002.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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