ICBF - Concepto 0000131 de 2012

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Inicio Documento Concepto 131 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 131 DE 2012 (agosto 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/4487/

MEMORANDO

PARA: Jefe Oficina Asesora Comunicaciones.

Asunto: Concepto Jurídico Firma Digital.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es viable la utilización de la firma digital para certificar a los Defensores y Comisarios de Familia la inclusión

de menores de edad en el programa "Los Niños Buscan su Hogar" emitido en los diferentes medios de televisión, teniendo en cuenta que el número de oficios que se producen semanalmente son aproximadamente cien originales y doscientas copias?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordarán los antecedentes del caso y el marco normativo aplicable (2.1), en segundo lugar, el procedimiento actual para expedir la certificación de la publicación de los niños, niñas y adolescentes en el programa de televisión "Los Niños Buscan su Hogar" (2.2), en tercer lugar, se desarrollará el marco normativo de la utilización de medios tecnológicos y electrónicos en la administración pública (2.3), en cuarto lugar, se determinará si es viable el uso de la firma digital para expedir la certificación de publicación (2.4) y, finalmente, se harán las conclusiones y recomendaciones respectivas. 2.1. Antecedentes y Marco normativo aplicable 2.1.1. Antecedentes: 2.1.1.1. Los Niños Buscan Su Hogar es un programa que se inició en julio de 1992 en desarrollo del Código del Menor, como apoyo comunicacional al proceso administrativo de protección.

[1] 2.1.1.2. La Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución No. 19 de 1997, concedió al ICBF la utilización de un espacio de cinco (5) minutos de lunes a domingo, de 7:30 a 7:35 pm, por el canal de interés público, para la transmisión del Programa "Los Niños Buscan su Hogar", teniendo en cuenta que el Instituto requiere el acceso al servicio público de televisión para la difusión de las tareas que por ley le están adscritas, en

especial con los niños abandonados o con aquellos cuya adopción se encuentre en trámite. 2.1.1.3. Con la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, se establece frente a la citación de las personas de las que depende el menor objeto del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, lo siguiente: Artículo 102. Citaciones y notificaciones. La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación [2] se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, o por transmisión [3] en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. 2.1.2. Marco normativo aplicable Son normas aplicables al caso los artículos 251 a 293 del Código de Procedimiento Civil, 25 y 26 del Decreto 2150 de 1995, 1 al 15, 28, 29 y siguientes de la Ley 527 de 1999, el parágrafo 3o del artículo 6o y numeral 4 del artículo 1o de la Ley 962 de 2005, 53 a 64 de la Ley 1437 de 2011, 4o y 5o del Decreto 19 de 2012, los numerales 2,3 y 5 de la Directiva Presidencial No. 04 del 3 de abril de 2012 y la Guía No. 1 "Cómo Comenzar

[4] una Estrategia de Cero Papel en su Entidad" del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Programa Agenda de Conectividad - Estrategia Gobierno en línea. 2.2. Procedimiento actual para expedir la certificación de la publicación de los niños, niñas y adolescentes en el programa de televisión "Los Niños Buscan su Hogar Teniendo en cuenta que el programa de televisión "Los Niños Buscan Su Hogar se implementó como un espacio institucional en el que, de conformidad con los artículos 53 y 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los Defensores o Comisarios de Familia solicitan la publicación de datos y fotografías de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo protección del ICBF en el Proceso de Restablecimiento de Derechos, la Dirección General del Instituto impartió las directrices para el procedimiento de dicha publicación, mediante la Circular No. 18 de 2010, en los siguientes términos:

1. Realizada la solicitud de publicación por los Defensores o Comisarios de Familia, ésta debe ser enviada por el Centro Zonal o la Comisaría de Familia a la Oficina Asesora de Comunicaciones y Atención al Ciudadano, hoy

Oficina Asesora de Comunicaciones.

2. Recibida la citada solicitud por la Oficina Asesora de Comunicaciones, realiza la edición del espacio institucional y lo publica en la página web del ICBF; transcurrida la publicación, emite certificación al Defensor o Comisario de Familia con el nombre del niño, niña o adolescente, la fecha y el canal de emisión.

3. Finalmente, y una vez radicadas por el Grupo de Gestión Documental de la Dirección Administrativa las

certificaciones de las publicaciones emitidas diariamente, la Oficina Asesora de Comunicaciones remite copia de las mismas al Defensor o Comisario de Familia por correo electrónico en formato PDF. 2.3. Utilización de medios tecnológicos y electrónicos en la administración pública. El Decreto 2150 de 1995, en su artículo 26, ordenó que las entidades de la Administración Pública habilitaran [5] sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones ante la administración. La Ley 527 de 1999 definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, de las firmas digitales y de las entidades de certificación, extendiendo su aplicación a todo tipo de información, salvo por las excepciones consagradas en su artículo 1o. [6] De acuerdo con el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, se entiende por mensaje de datos La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Entre los requisitos jurídicos que debe reunir el mensaje de datos encontramos: · Cuando una norma requiera que la información conste por escrito, el requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. [7] · Cuando una norma exija una firma o establezca consecuencias en ausencia de ella, se entenderá satisfecho el requerimiento si se cumple con los siguientes requisitos: (i) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; (ii) Que el método

sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado comunicado. [8] · Cuando una norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, el requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre que: (i) Exista alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; (ii) De requerirse que la información sea presentada, que dicha información pueda ser mostrada a la persona que se deba presentar. [9] Por otra parte, reconoce la citada ley la eficacia, validez y fuerza obligatoria y probatoria que tiene todo tipo de información en forma de mensajes de datos, en toda actuación administrativa o judicial, y establece que no podrán desconocérsele los efectos jurídicos, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, a una manifestación de voluntad u otra declaración, por el solo hecho de haberse hecho en forma de mensaje de datos. El Consejo de Estado, en el Concepto No. 1989 del 18 de marzo de 2010, señala que para que un documento electrónico se asimile a un documento físico debe reunir los requisitos técnicos y jurídicos de este último para pueda dársele la misma fuerza probatoria, es decir, que ambos documentos reúnan las características y condiciones establecidas en la ley para transmitir igual certeza jurídica. En este sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia No. C-662 del 8 de junio de 2001, al transcribir algunos apartes de la Exposición de Motivos presentada por el Gobierno al Congreso de la República con el proyecto de

ley que concluyó en la Ley 527 de 1999, señaló que: el como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento. Así las cosas, para que un mensaje de datos tenga los efectos jurídicos y fuerza probatoria de un documento físico deberá reunir los requisitos consagrados en los artículos ya comentados y, por ende, los exigidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La Ley 962 de 2005, con el fin de articular la actuación de la administración pública y de disminuir los [10] tiempos y costos en la realización de los trámites por los administrados, determinó el uso de medios tecnológicos integrados y estableció que su uso debía garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad. Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se da alcance a la Ley 527 de 1999 en lo concerniente al [11] uso de mensajes de datos en las actuaciones de la administración al implementar en su artículo 53 el uso de medios electrónicos en los procedimientos y trámites administrativos siempre que sean compatibles con las disposiciones contenidas en la Ley 527 de 1999. Igualmente, faculta en su artículo 57 a las autoridades (en el ejercicio de sus funciones) para para emitir actos administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley. De la misma forma, el artículo 54 ibídem determina que los documentos públicos autorizados y suscritos por

medios electrónicos tienen la misma validez y fuerza probatoria que les confieren las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. El Decreto 19 de 2012, Decreto Ley Antitrámites, dispone en su artículo 4o el deber que tienen las autoridades administrativas de incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones a efectos de que los procesos administrativos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas. El Gobierno Nacional, con el fin de hacer más eficientes y efectivos los trámites y eliminar el uso del papel en la gestión que realizan las entidades públicas, creó la iniciativa "Cero Papel en la Administración Pública”, que [12] consiste en la sustitución de los flujos documentales en papel por soportes y medios electrónicos, sustentados en la utilización de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. [13] Adicionalmente, y con el fin de avanzar en la política de Eficiencia Administrativa y Cero Papel en la Administración Pública, el Gobierno Nacional expidió la Directiva Presidencial No. 04 del 3 abril de 2012, con la cual busca: (i) promover el uso preferente de herramientas electrónicas, evitando el uso y consumo de papel en los procesos de gestión al interior de las entidades; (ii) sustituir los memorandos y comunicaciones internas en papel por soportes electrónicos, sin perjuicio del cumplimiento de la normatividad vigente y siempre que se garanticen las condiciones de autenticidad, integridad y disponibilidad a las que hace referencia el parágrafo 1o del artículo 6o de la Ley 6 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de la Ley 1437 de 2011; (iii)

en lo relacionado con trámites externos, se deberán indicar las actividades que permitan garantizar a los usuarios de las entidades destinatarias de esta Directiva el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011. De la misma forma, el Gobierno Nacional, en aras de que cada entidad implementara la Política de Eficiencia Administrativa y Cero Papel en la Administración Pública, emitió la Guía No. 1, en la cual se determina los primeros pasos sobre "Como Comenzar una Estrategia de Cero Papel en su Entidad", entre los cuales se encuentra la implementación del uso de firmas digitales. De acuerdo con lo ya expuesto y teniendo en cuenta que en los últimos años se ha venido implementado el uso de medios tecnológicos y electrónicos en la Administración Pública con el fin de dar mayor celeridad a las actuaciones administrativas y que son de fácil acceso y conocimiento de los administrados, considera esta Oficina que tanto la solicitud de los Defensores y Comisarios de Familia para las publicaciones de los niños, niñas y de adolescentes en el programa de televisión "Los Niños Buscan Su Hogar", como la certificación de publicación que emite la Oficina Asesora de Comunicaciones, podrán surtirse a través de mensajes de datos, siempre que se dé cumplimiento a lo establecido en este sentido, en la Ley 527 de 1999, en el Código de Procedimiento Civil y en los artículos 53 a 64 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Incluso estimamos viable que las mismas se surtan mediante correos electrónicos de acuerdo con lo señalado en el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, según el cual Las entidades de la Administración Pública deberán

[14] [15] facilitar la recepción v envío de documentos, propuestas o solicitudes v sus respectivas respuestas por medio de correo certificado v por correo electrónico. (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 2.4. Es viable el uso de la firma digital para expedir la Certificación de Publicación El literal c) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación; De acuerdo con el artículo 28 de la precitada Ley, cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. Asimismo, señala que la firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos: (i) Es única a la persona que la usa; (ii) Es susceptible de ser verificada; (iii) Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa, (iv) Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada; (v) Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional. Para la Corte Constitucional, según lo expuesto en Sentencia C662 del 8 de Junio de 2001, MP Dr. Fabio Morón Díaz, la firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones

consignadas en papel, por lo que considera que ésta debe reunir las siguientes funciones: (i) Identificar a una persona como el autor; (ii) Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar; (iii) Asociar a esa persona don el contenido del documento. De acuerdo con lo señalado, la firma digital garantiza que el mensaje de datos sea equivalente funcional a un documento firmado, como sería el caso de la certificación de publicación emitida por el Jefe de la Oficina Asesora de Comunicaciones, teniendo en cuenta que mediante ésta se puede determinar que el mensaje se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mismo no ha sido modificado después de su [16] transmisión. Aunado a lo anterior, vale la pena señalar lo consagrado en el parágrafo 3o. del artículo 6o de la Ley 962 de 2005 según el cual Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. (Negrilla fuera del texto original) No obstante lo expuesto, el Consejo de Estado ha considerado que si el documento original no requiere firma autógrafa, el mensaje de datos que sea su equivalente no requiere contar con la firma digital para considerar su validez, así: Cabe anotar que al cumplirse la obligación de expedir los certificados con el almacenamiento oportuno de los datos de las certificaciones y la oportuna puesta a disposición de los mismos a los sujetos retenidos, no es del

caso exigir al actor el cumplimiento de los requisitos del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, relativos a la firma digital y a la entidad certificadora (artículo 30 ibídem). Ello, porque según el artículo 10 del Decreto 836 de 1991 las personas jurídicas pueden entregar los certificados de retención en la fuente sin necesidad de firma autógrafa, por lo que tampoco es necesaria la intervención de la entidad de certificación sobre la firma digital ni sobre transmisión y recepción del mensaje de datos, como quiera que no es obligación del agente retenedor por pagos distintos a los laborales, enviar la información a los sujetos retenidos. Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejero Ponente: Héctor Romero Díaz. 30 de octubre de 2008. Así pues, y en el evento de requerirse que la citada certificación sea suscrita por el Jefe de la Oficina Asesora de Comunicaciones, es imperioso que el mensaje de datos que se pretenda hacer valer como su equivalente cuente asimismo con la firma digital, en los términos previstos en la Ley 527 de 1999 y especialmente lo consagrado en el artículo 28.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Para los efectos pertinentes, previo análisis de los antecedentes y del marco normativo aplicable y una vez determinada la viabilidad de utilizar la firma digital para expedir la certificación de la publicación de los niños, niñas y adolescentes emitidos en los diferentes medios de televisión a los Defensores y Comisarios de Familia, con motivo del Programa los Niños Buscan su Hogar, esta Oficina presenta las siguientes conclusiones y recomendaciones: Primero.-. Es viable el uso de los mensajes de datos y de la firma digital para emitir la certificación a los

Defensores y Comisarios de Familia en razón de la publicación de los niños, niñas y adolescentes en el programa de televisión "Los Niños Buscan su Hogar", siempre y cuando se cumpla con los atributos que señala el artículo 28 de la Ley 527 de 1999, especialmente si se tiene en cuenta que para los efectos de estas certificaciones se emiten en promedio más de 100 originales y 200 copias, lo que no solo genera un desgaste administrativo, sino que su trámite ordinario hace inaplicables las diferentes propuestas que el Gobierno Nacional ha implementado para hacer más eficientes y efectivos los trámites y eliminar el uso del papel en la gestión de las entidades públicas como lo son la iniciativa "Cero Papel en la Administración Pública" y la Directiva Presidencial No. 04 del 3 abril de 2012. Segundo.- Se recomienda actualizar la Circular No. 18 de 2010, ajustándola a las nuevas disposiciones sobre el uso de medios tecnológicos y electrónicos, a lo dispuesto en los artículos 4o y 5o del Decreto No. 19 de 2012, Decreto-ley Antitrámites, a los lineamientos trazados por el Gobierno Nacional mediante la iniciativa "Cero Papel en la Administración Pública”, a los contenidos de la Directiva Presidencial No. 04 del 3 abril de 2012 y en la Guía No.1, en la cual se determinan los primeros pasos sobre "Cómo Comenzar una Estrategia de Cero Papel en su Entidad", entre los cuales se encuentra, la implementación del uso de firmas digitales. Tercero.- Se recomienda consultar con el Grupo de Gestión Documental de la Dirección Administrativa lo concerniente a la radicación de las certificaciones, teniendo en cuenta que en dicha circular se establece que éstas

serán remitidas por la Oficina Asesora de Comunicaciones al Defensor o Comisario de Familia, debidamente radicadas por el Grupo de Gestión Documental, para lo cual, estimamos, podrán apoyarse en la Dirección de Información y Tecnología con el fin de determinar qué mecanismos se pueden utilizar en este caso. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sin otro asunto, atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El artículo 40 del código en mención establecía: Que se desconoce el domicilio o residencia de las personas de quienes depende el menor, la citación se surtirá dentro de los 10 días siguientes a la fecha de apertura de la investigación, mediante publicación o transmisión en un medio masivo de comunicación local o nacional que incluirá, en el primer caso y si es necesario, la fotografía del menor, constancia de publicación o transmisión se adjuntará a la historia del menor. (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

2. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-228 de 2008, en el entendido de que la citación de los interesados en la actuación administrativa mediante publicación, debe hacerse en un medio masivo de comunicación, distinto del servicio de Internet, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible, y solo puede hacerse en forma complementaria o adicional en dicho servicio cuando, teniendo en cuenta las condiciones socioeconómicas de aquellos, así los dispusiere la autoridad administrativa competente.

3. El subrayado fue declarado INEXEQUIBLE en la misma Sentencia.

4.

5. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

6. Ley 527 DE 1999. Artículo 1o. Ámbito de Aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos: a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales; b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo.

7. Artículo 6o de la Ley 527 de 1999

8. Artículo 7o de la Ley 527 de 1999

9. Artículo 8o de la Ley 527 de 1999

10. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

11. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

12. A cargo de la Estrategia Gobierno en Línea del Ministerio de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones,

13. Tomado de la Directiva Presidencial No. 04 del 3 de abril de 2012.

14. Modificado por el Artículo 10 de la ley 965 de 2005.

15. Por la cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

16. Decreto 1747 de 2000 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las

entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales" Artículo 1o. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se entenderá por:

1. Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos.

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