ICBF - Concepto 0000131 de 2015

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Inicio Documento Concepto 131 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 131 DE 2015 (octubre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/353488

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia C.Z. Zipaquirá Asuntos Conciliables ASUNTO: Su memorando radicado ICBF No. 353488 del 08/9/2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la presente consulta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cómo deben verificarse los de Derechos de niños, niñas y adolescentes, que tienen su domicilio fuera del territorio Nacional?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2.

Constitución, Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley Civil Colombiana. 2.3. Trámite y regulación de Exhortos. 2.4. Exhortos a Consulados de Colombia en el Exterior. 3. Conclusiones.

2.1 PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

Es necesario precisar que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. La naturaleza de las normas jurídicas sobre niños, niñas y adolescentes implica por parte del Estado garantizar: a los menores de edad una protección reforzada con la finalidad de beneficiar su interés superior y la prevalencia de sus derechos, es así que, los funcionarios públicos que intervengan en la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes siempre deben procurar el mejor beneficio para éstos. La Corte Constitucional ha dicho que: "Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad." En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a

garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomarlas medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. [1] En tal sentido, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. De conformidad con lo establecido en los artículos 4o y 97 del Código de Infancia y la Adolescencia será competente la autoridad administrativa del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente; por tanto la finalidad de dicho proceso administrativo es la de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, por lo cual, los artículos 52, 53 y 99 de la misma normativa, establecen que el Defensor de Familia deberá verificar en todos los casos la garantía de los derechos de éstos y de ser necesario iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas provisionales a que hubiere lugar. En este mismo sentido, la finalidad de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ordenadas por el Defensor de Familia es la de garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, no puede olvidarse que se trata de decisiones de naturaleza administrativa las cuales pueden ser provisionales o definitivas y que deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, las cuales deben

estar precedidas por criterios objetivos de proporcionalidad y graduación, justificadas siempre bajo el principio del interés superior del niño, niña o adolescente y priorizando el medio familiar cuando éste sea garante de sus derechos.

2.2 CONSTITUCIÓN, TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY CIVIL

COLOMBIANA.

El inciso 2 del art. 4 de la Constitución Política Colombiana dispone: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades''. El Código Civil en el artículo 18, señala que: “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. En efecto, respecto al principio de territorialidad de la ley, la Corte Constitucional en sentencia T-271/07 señaló: [2] “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar 'dentro de los confines de su territorio. Los artículos 18, 19, 20 y 21 del Código Civil, aplicables a los negocios mercantiles según los arts. 1, 2 y 822 del Código de comercio, regulan lo relativo a la problemática la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios: "Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para estos en tratados públicos (art. 59 de la Ley 159 de 1888, art. 57 del Código de Régimen

Político y Municipal). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual estas solo obligan dentro del territorio del respectivo estado (…) “El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio." Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales.

2.3. REGULACION Y TRAMITE DE EXHORTOS.

Conforme lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, la autoridad competente para conocer del restablecimiento de derechos de los niños, niñas o adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración es la del lugar en donde se encuentren al momento de la solicitud de protección; misma que previa verificación de sus derechos, adelantará el Proceso Administrativo correspondiente, adoptando las medidas provisionales a que haya lugar, conforme lo establece el artículo 99 de la misma ley. No obstante lo anterior, el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, señala que cuando el niño, la niña o adolescente se encuentre fuera del país, “será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. En ese orden de ideas, resulta pertinente mencionar, que el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, no establece

como criterio definitivo la competencia para conocer de las actuaciones encaminadas a la garantía de los derechos de un niño, niña o adolescente, el domicilio o residencia del mismo y ciertamente dispone que será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el menor de edad al momento de la afectación de sus derechos, con la claridad que cuando se encuentre fuera del País, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Aunado a lo antes dicho, es ahora igualmente importante destacar que el artículo 4o de la Ley 1098 de 2006, establece el ámbito de aplicación de tal normatividad, en el entendido que “se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana”. Al respecto, es válido tener en cuenta lo relacionado con lo señalado en el artículo 4o de La Ley 1098 de 2006, en consonancia con lo dispuesto en el 3o de la norma en cita. “(...) las leyes colombianas son de obligatorio cumplimiento para todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, en el caso de que se trate de niños, niñas y adolescentes colombianos residentes en el extranjero o incluso los extranjeros tienen derecho a seguir gozando de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y los de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional del estado colombiano si se encuentran dentro o fuera del territorio nacional".

Ahora bien, a nivel internacional, se han suscrito varios tratados que regulan las acciones que deben ser adelantadas entre los Estados para la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, respecto a diversas situaciones (como por ejemplo, restitución internacional y obtención de alimentos en el extranjero) designándose en cada País la entidad encargada de adelantar las actuaciones aplicables (En Colombia, por ejemplo, el ICBF, el Consejo Superior de la Judicatura, cuando Colombia es País requirente en temas de restitución intencional o País del demandante en asuntos de alimentos internacionales, respectivamente). Entre los instrumentos internacionales más sobresalientes están los siguientes: · Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños de 25 de octubre de 1980, que conforme a su artículo 1o tiene por objeto “asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado Contratante y hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado Contratante”. · Convención de Nueva York sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero de 20 de junio de 1956, que de acuerdo con su artículo 1o, tiene por “finalidad facilitar a una persona, llamada en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las Partes Contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra Parte Contratante. Esta finalidad se perseguirá mediante los servicios de organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e Instituciones Intermediarias".

Como se tiene, para la protección de los derechos de los niños que se encuentran en países distintos al colombiano, se han dispuesto diversos instrumentos internacionales que se sustentan e el principio básico de la cooperación internacional, contenido entre otros en los artículos 4o, 17, 23, 24, 28 y 45 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Pero, si bien existe un amplio desarrollo de instrumentos internacionales orientados a garantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes; frente a materias como la de verificación del estado de cumplimiento de sus derechos, en los términos del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, actualmente no se establece un tratado internacional que regule el tema; no obstante lo anterior, es importante señalar, que:

1. Para los trámites no previstos en los tratados internacionales, es aplicable la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, siendo importante retomar la definición de trámite consular establecida en el documento publicado por el ICBF y denominado “Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez”, en el cual se tiene que el trámite consular, cuando Colombia es país solicitante, consiste, en las “Actuaciones por medio de las cuales se solicita la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores a través de los consulados de Colombia en el exterior para el trámite, la verificación, notificación, denuncia, solicitud de medidas de protección y todas aquellas actividades que tengan que ver con la

promoción, garantía y restitución de los derechos de la niñez y la familia, en especial rendición de conceptos y la repatriación de niños, niñas y adolescentes. Estas actuaciones se surten a petición de autoridades colombianas, instituciones públicas y privadas y personas naturales en general residentes o no en Colombia, nacionales o extranjeros”. Negrilla fuera del texto. Vale decir, que entre los instrumentos a través de los cuales se dinamiza la gestión internacional para la atención de niños, niñas y adolescentes, ubicados en distintos Estados, se encuentra el Exhorto, que de acuerdo con el documento correspondiente al instructivo de trámites consulares publicado por el ICBF, se define como la “Comisión que libra una autoridad colombiana, judicial o administrativa, a un agente diplomático o consular, para que adelante determinadas diligencias, en el caso del ICBF para la garantía o el restablecimiento de derechos de la niñez o la familia”.

2. Cada Estado debe contar con las instituciones e instrumentos adecuados y necesarios para la atención y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en su territorio.

De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que para que se adelanten labores de verificación del estado de cumplimiento de los derechos de niños, niñas o adolescentes o su equivalente, por parte de la Entidad que corresponda, en países como Estados Unidos en donde, como en el presente caso, se encuentran domiciliados niños, niñas o adolescentes, la Autoridad Competente Colombiana deberá, con fundamento en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares suscrita el 24 de abril de 1963, remitir exhorto al Cónsul de Colombia en Estados Unidos, lo cual efectuará a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, pudiendo obtener apoyo para

ello del Grupo de Restitución Internacional de la Subdirección de Adopciones de la Sede de la Dirección General, buscando: i) se realicen las valoraciones correspondientes a los niños, las niñas o adolescentes de los que se trate, ii) se adopten las medidas aplicables para la protección de sus derechos por parte de Entidad Correspondiente en los Estados Unidos y iii) se informe de ello, a la Autoridad Competente en Colombia.

2.4. EXHORTOS A CONSULADOS DE COLOMBIA EN EL EXTERIOR.

Las solicitudes deben ser claras, posibles y detalladas, indicando cual es el objeto de la comisión y el término para su cumplimiento, conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil. En reunión realizada entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección de Asuntos Consulares y el ICBF, Oficina de Cooperación y Convenios y la Subdirección de Adopciones, se acordó que en adelante todos exhortos debe ser canalizados a través del ICBF Sede Nacional, Grupo de Restitución Internacional, para garantizar su trámite y así tener control y el seguimiento a las solicitudes. En el ámbito nacional, los artículos 35, 193, 696 y 697 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 484 al 489 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, regulan el trámite de exhortos, cartas rogatorias, notas suplicatorias y facultan al Ministerio de Relaciones Exteriores para que sea el conducto en el trámite de las comisiones judiciales proferidas por las autoridades judiciales colombianas, y de aquellas que libran las autoridades judiciales extranjeras para q je sus homólogas en Colombia lleven a cabo determinadas diligencias.

Sin embargo, dentro de los instrumentos internacionales es necesario considerar como fundamentales la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963, que detalla en su artículo 5-J, como una de las funciones del agente consular la de “'comunicar decisiones judiciales y extra-judiciales y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internaciones en vigor y, a falta de los mismos, de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor." De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil 'Cuando la diligencia haya de practicarse en país extranjero, debe dirigirse un exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores para que lo envíe al cónsul de Colombia y, si fuere el caso, éste lo remita a la autoridad correspondiente del país de su destino. Si el cónsul de Colombia debe practicar el despacho comisorio estaré obligado a cuidar de su diligenciamiento." Artículo 35. Comisión en el Exterior. Artículo modificado por el artículo 1 numeral 11 del Decreto 2282 de 1989. Esto último debe ser observado con detenimiento, pues el mismo Código determina sanciones en caso de incumplimiento de la comisión, sin perjuicio de aquellas de carácter disciplinario que puedan ser aplicables. Artículo 36. Sanciones al Comisionado. Artículo modificado por el artículo 1o, numeral 12 del Decreto 2282 de 1989; “El comisionado que retarde por su culpa el cumplimiento de la comisión será sancionado con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, que impondrá el comitente si aquél fuere inferior suyo, o el respectivo superior jerárquico, a quien el comitente dará aviso….” (Guía de Cooperación Judicial Internacional).

3. CONCLUSIONES PRIMERO: Para que se adelanten labores de verificación de derechos de niñas, niños y adolescentes domiciliados en el extranjero, la Autoridad Competente Colombiana deberá dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos o judicial con fundamento en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, remitir exhorto al Cónsul de Colombia del País y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el apoyo que requiera, lo cual se efectuará a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO: Para adelantar Proceso Administrativo deberá tener en cuenta que el niño, niña o adolescente, haya tenido su residencia o como último domicilio en Colombia.

TERCERO: Sí el niño, niña o adolescente, hijo de colombiano, no ha residido o no reside en Colombia, la atención y desarrollo de los procesos para la atención en protección, será de competencia del País de residencia y del sistema de protección del mismo.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

2. M. P. Dr. Nilson Pinilla Plnilla, Bogotá, D. C.. diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007).

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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