ICBF - Concepto 0000131 de 2016

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Inicio Documento Concepto 131 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 131 DE 2016 (octubre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/457437/471610

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Jordán Regional ICBF Tolima ASUNTO: Solicitud de concepto radicado en el ICBF No. 471610 del 19 de septiembre de 2016.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Hay lugar a modificar la competencia de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en atención

a la división interna que existe en los Centros Zonales, cuando el Defensor de Familia cambia la medida de restablecimiento de derechos de un niño, niña o adolescente y el lugar donde estará en protección el menor de edad corresponde al área de influencia del Centro Zonal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: (2.1) El interés superior y la prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente; (2.2) Funciones de los Defensores de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos según el Código de la Infancia y la Adolescencia y (2.3) De la competencia en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y el cambio de competencia. 2.1 El interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, (subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un

principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. [1] La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de les demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio

jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: (... ) "...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de [2] armonización". El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: "La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y

sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor." Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. El artículo 5 del Código de la Infancia establece que las normas en él contenidas son de orden público y de carácter irrenunciable, y que los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. (2.2) Funciones de los Defensores de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos según el Código de la Infancia y la Adolescencia La Ley 1098 de 2006, establece dentro de sus objetivos el señalamiento de las normas sustantivas y procesales tendientes a garantizar la protección integral de los niños y los adolescentes, así como el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales. Precisa igualmente la misma disposición, que las normas en él contenidas que se refieran a los niños, las niñas y

los adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y las reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". En el Capítulo III, "Autoridades Competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”, al referirse a las Defensorías de Familia las define como “dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, (art. 79). Los artículos 81 y 82 de la Ley 1098 de 2006 define las funciones del Defensor de Familia, entre la cuales se encuentran las siguientes: (i) dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran, (ii) Adelantar de oficio las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los menores cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. Por su parte el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes se define como: “(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de

[4] derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia, este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro las funciones del Defensor de Familia van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva 2.5 De la competencia en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y el cambio de competencia En este punto es importante precisar que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Respecto a la competencia de las autoridades administrativas a la luz del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo 96 dispone que: Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. (...)

Entre los criterios diferenciadores de Competencia de las autoridades administrativas en los procesos [5] administrativos de restablecimiento de derechos, encontramos los siguientes: - Competencia por Factor Territorial: La autoridad competente será la del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. Cuando se encuentre fuera del País, será competente la autoridad del lugar donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. - Competencia concurrente: Cuando en el municipio exista Defensoría y Comisaría de Familia, la competencia estará determinada por el factor diferenciador de la violencia intrafamiliar. Es decir que la Comisaria de Familia conoce de los asuntos de niños, niñas y adolescentes cuando la inobservancia, amenaza o vulneración se da en un [6] contexto de violencia intrafamiliar. - Competencia Subsidiaria: En los Municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que la Ley 1098 de 2006 le atribuye, serán cumplidas por el Comisario de Familia. La declaratoria de adoptabilidad, la autorización para la adopción y el otorgamiento del consentimiento del hijo o hija para la adopción, son de competencia exclusiva del Defensor de Familia. - Competencia a prevención: En los Municipios en donde exista Defensoría de Familia y Comisaría de Familia o Comisaría de Familia e Inspección de Policía, cualquiera de las autoridades competentes asumirá a prevención el conocimiento del caso de inobservancia, amenaza o vulneración, verificará inmediatamente el estado de derechos, protegerá al niño, niña o adolescente a través de una medida provisional, si es del caso, y remitirá las diligencias a la autoridad administrativa competente al día hábil siguiente. De acuerdo con las anteriores disposiciones, los Defensores de Familia tienen el deber legal de intervenir,

adelantando las actuaciones necesarias para la prevención, garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. No obstante, deberá tener en cuenta los criterios diferenciadores de competencia a que está sujeto el cumplimiento de sus funciones. El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, establece la competencia de las autoridades administrativas, así: será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Por lo tanto, ante la claridad que la norma expresa sobre la competencia de la autoridad administrativa para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y para tomar medidas provisionales y fallar el mismo, no hay lugar a que se configure conflicto de competencia entre Defensores de Familia del ICBF para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Bajo este mismo precepto el artículo 27 del Código Civil establece: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. La jurisprudencia y los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica han aplicado de manera reiterada y consistente el factor territorial, indicando que la competencia radica en cabeza de la autoridad administrativa del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente. En lo que respecta al cambio de competencia el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, [7] Amenazados o Vulnerados señala que esta se dará cuando concurra alguna circunstancia durante el proceso

administrativo de restablecimiento de derechos y el niño, niñas o adolescente deba ser trasladado del lugar donde se encuentre, dicho traslado se efectuará al mismo tiempo con su historia de atención y el correspondiente proceso, modificándose la competencia de la Autoridad Administrativa. La autoridad administrativa, mediante resolución motivada, ordenará el traslado del proceso y el cierre del mismo en su despacho. Debe aclararse que este cambio de competencia se circunscribe a cuando el lugar donde se ubica al menor de edad, es un área de influencia que corresponde a otro centro zonal o a otra autoridad administrativa competente. Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, niñas y adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce del caso en donde se pone en evidencia la vulneración de derechos, entendiendo que más allá de quien es el competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en [8] [9] cuenta los principios de interés superior y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir que:

3. CONCLUSIONES Primera: En materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que

desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes; deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas concordantes; principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Segunda: Así las cosas, debe advertirse que entre los Defensores de Familia del ICBF no debe existir conflicto de competencia, ya que ésta se encuentra claramente definida por la Ley de Infancia y Adolescencia, por lo que cualquier dilación en este sentido del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, agravaría considerablemente la situación en la que se encuentra el niño, niña y adolescente, e iría en contravía de los derechos fundamentales que le son reconocidos y amparados en la Constitución Política y en los tratados Internacionales, así como en las funciones establecidas en las normas aquí citadas.

Tercera: Por lo anterior considera ésta Oficina Asesora Jurídica que en el caso objeto de estudio, deberá tenerse en cuenta lo siguiente: i) si con la modificación de la medida adoptada en favor del niño, niña o adolescente, se alteró el lugar de permanecía del niño, niña o adolescente y del área de influencia del Centro Zonal, dará lugar al cambio de competencia y se deberá remitir la historia de atención y el correspondiente proceso a la autoridad administrativa competente del lugar donde esté el menor de edad, o ii) si con la modificación de la medida de restablecimiento de derechos, el niño, niña o adolescente sigue permaneciendo en el área de influencia del Centro Zonal, corresponde al Defensor de Familia que conoció del asunto continuarlo, lo anterior; sin perjuicio

de que por distribución que exista en el Centro Zonal, pueda continuarlo otro Defensor de Familia pero del mismo Centro Zonal. [10] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) 1 Sentencia T921 de 2013 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2

Sentencia T-510 de 2003 M P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

3

Sentencia T-900 de 200S, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

4 Resolución No 005929 del 27 de diciembre de 2010. 5 Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016, “Por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados. Modificada por la Resolución 7547 de 2016. 6 Decreto 1069 de 2015 artículo 2.2.4.9.2.1.

7 Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016. Modificada por la Resolución 7547 de 2016. 8 Artículo 44. Constitución Política, "Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la Integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados Internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e Integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás." 9 Artículo 228 Constitución Política, "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial Los términos procesales se observarán con diligencia y su Incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo. 10 Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden

técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa. la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio". Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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