ICBF - Concepto 0000132 de 2012

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 132 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 132 DE 2012 (agosto 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/45189 Bogotá, D.C.

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia Centro Zonal San Cristóbal ICBF Regional Bogotá ASUNTO: Modificación de la medida de declaratoria de adoptabilidad De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Se puede modificar la medida de protección de declaratoria de adoptabilidad en firme, cuando la adolescente a la que se cobija con la medida, es madre y hay familia extensa que muestra interés en su cuidado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2. La naturaleza de las medidas de restablecimiento de derechos, 2.3. Modificación de las medidas de restablecimiento de derechos, 2.4. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una familia conformada por una madre menor de edad y su hijo, y ante la presencia de familia extensa, es preciso analizar las disposiciones legales que amparan la familia y, 2.5. Finalmente examinaremos el caso en concreto. 2.1. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá

a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de tos derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2. Las medidas de Restablecimiento de Derechos Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, entre éstas medidas se encuentra "la adopción". Respecto a las medidas que se adopten la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de que

sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. [3] 2.3. Modificación de las Medidas de Restablecimiento de Derechos En el artículo 103 Ley 1098 de 2006, contempla "La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de

las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción." Es decir que la autoridad competente tiene la facultad de modificar o suspender las medidas de protección que haya adoptado, y se establece que se podrá realizar si se demuestra una alteración de las circunstancias que le permitieron tomar dichas medidas. Debemos advertir que la ley de manera taxativa dispone dos casos en que la autoridad competente no podrá modificar las medidas de restablecimiento adoptadas y son: cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. La autoridad competente adopta una medida de protección con base o circunstancias tácticas que dan cuenta de la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que dicho sea de paso deben estar debidamente probados, pero además, la adopta con base en la normativa legal y constitucional vigente y con acatamiento de la jurisprudencia que le asigna los parámetros sobre los cuáles debe realizar su actuación. Esta facultad tiene su fundamento en salvaguardar los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, ante la alteración de las circunstancias que originaron la medida de restablecimiento de derechos, que puedan darse en el transcurso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y que hacen que la medida que inicialmente se adoptó no sea la adecuada para el restablecimiento del derecho vulnerado. Sobre la alteración de la circunstancias que dieron lugar a las medidas de protección, incluye tanto la

circunstancias fácticas, como las circunstancias jurídicas relevantes que sí bien fueron determinantes al momento de tomar la decisión, resultan inadecuadas al tiempo de verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niño, niñas y los adolescentes, que en vez de restablecerlos resultan afectados con la medida de restablecimiento de derechos. La autoridad administrativa puede entonces recurrir al artículo 103 incluso cuando se haya declarado en situación de adaptabilidad (no homologada por el juez), y este demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas, en el sentido de que dicha alteración incluye también aquellas situaciones jurídicas que en el momento fueron determinantes para tomar la decisión pero que solamente con posterioridad han sido identificadas. Asimismo, la ley exige que la modificación de la medida de restablecimiento de derechos se haga mediante o resolución motivada la cual deberá ser notificada de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 y esté sujeta a los recursos legales y control judicial fijados para este tipo de medidas. 2.4. Disposiciones legales v constitucionales que amparan la unidad familiar. La Constitución Política, en su artículo 42, consagra a la familia como el núcleo esencial de la sociedad e impone el deber al Estado y la sociedad de garantizar su protección integral. Por su parte, el artículo 44 reconoce a los niños, niñas y adolescentes, entre otros derechos, el de permanecer en su familia y no ser separados de ella, consagrado también en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual estipula: "Los Estados

partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos (...)", salvo cuando sea contrario a su interés superior. El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que: (i) Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a [4] tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogido y no ser separado de ella, excepto cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos; (ii) Cuando se trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años embarazada, deberá vinculársela a un programa de atención especializada que asegure el restablecimiento de sus derechos; (iii) El Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía, según sea el caso, tiene la obligación inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la prevención de la vulneración, la protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La Corte Constitucional, en la sentencia T-442 de 1994, sobre las medidas que se tomen en el proceso administrativo de restablecimiento de una adolescente con su hijo, exaltó la importancia de atender el interés superior del niño, para lo cual deberá tenerse en cuenta las características propias de cada caso y el grado de afectación de los derechos de cada persona, evitando cambios desfavorables en las condiciones de la adolescente y de su hijo, así:" En cada caso en particular se deben analizar las circunstancias que comunican un estado desfavorable en las condiciones en que se encuentren los infantes y los adolescentes en un momento dado y valorar si el otorgamiento de la medida puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado (...) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustraen los niños, las niñas y los adolescentes, es la

de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a aquellos a una regresión o a su ubicación en una situación más desfavorable. La medida tomada por el servidor público, debe ir dirigida a mejorarlas condiciones del niño, la niña o el adolescente y no a desmejorarlas". No obstante, respecto de la protección de la familia consagrada en el artículo 42 de la Constitución, la misma Corte Constitucional, mediante Sentencia T-068 de 2011, determinó que si bien existe el deber de propender por la unidad familiar, en algunos casos el Estado puede intervenir para proteger los derechos de sujetos de especial protección constitucional como son los niños, las niñas y los adolescentes. El derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella "implica la integración real del menor (sic) en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijo", y el Estado, por su parte, debe, conforme al derecho a la protección y formación integral de los niño, niñas y adolescentes, garantizar sus derechos a cabalidad, entre ellos la integridad física, la alimentación y la familia, y la formación del adolescente para la progenitura responsable. Además, la Corte enfatizó que la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente, la preservación de las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, la protección frente a riesgos prohibidos y la necesidad de evitar cambios desfavorables para él, son criterios que deben tenerse en cuenta al momento de adoptar cualquier decisión relacionada con ellos, de forma tal que "es legítimo afectar la integridad

de la familia para proteger a los niños, niñas y adolescentes y brindarles un medio afectivo para su desarrollo en procura de materialización del interés superior de esos sujetos, pues de trata de la estéril subsistencia de un grupo nominal o formal". 2.5. El caso en concreto En efecto, para el caso materia de análisis, según información suministrada, la autoridad competente toma a favor de una adolescente la medida de protección consistente en declaratoria de adoptabilidad, y posteriormente a la adopción de la medida, la adolescente tras haberse evadido del centro de protección, reingresa en estado de embarazo y tiene a su hijo, así mismo, aparece familia biológica extensa - abuela materna, con interés en hacerse cargo de su cuidado. Si se tiene en cuenta las circunstancias presentadas con posterioridad a la toma de la medida, como son: i) que en la actualidad la menor de edad conformó una familia, madre e hijo y ii) que surge familia extensa que muestra interés en asumir su cuidado y protección, se puede advertir que la medida de adoptabilidad ya no tiene sentido, por lo tanto corresponde al Defensor de Familia estudiar la posibilidad de modificar o suspender la medida de protección, de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Infancia y Adolescencia, siempre y cuando esa decisión no hubiese sido objeto de homologación de ser así, deberá solicitarse la revisión de la medida de o conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 ibídem. Lo anterior con el único fin de restablecerle los derechos a la menor de edad, buscando a toda costa el reintegro a su núcleo familiar básico o extenso, puesto que las circunstancias que dieron origen a la medida han cambiado, y

además que la misma iría en contravía con el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: En vista a que las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de adoptabilidad de la adolescente han variado, la autoridad competente debe estudiar la posibilidad de modificar la medida atendiendo lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando el proceso no haya sido homologado por el Juez de o Familia, de ser así, deberá solicitarse la revisión de la medida de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 ibídem.

Segundo: Si la autoridad administrativa competente decide dar aplicación al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, puede oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil correspondiente, con el fin de que realicen la anotación de modificación o suspensión de la medida.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretett Chaljub

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Sentencias, 275 de 2102. T 844 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-572 de 2009, T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010, M.P, Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010 y T-502 de 2011, M P. Jorge Ignacio Pretett Chaljub; T-580 de

2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

4. Artículo 22 Ley 1098 de 2006

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co

Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo