ICBF - Concepto 0000132 de 2013

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Inicio Documento Concepto 132 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 132 DE 2013 (octubre 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/010864

MEMORANDO PARA: Dirección de Servicios y Atención ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre la viabilidad de expedir copias de peticiones y actuaciones efectuadas por los profesionales de la entidad con motivo de las denuncias - Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos –PARD De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Existe reserva legal o algún impedimento para suministrar información acopiada dentro del procedimiento de restablecimiento de derechos? ¿Tiene el Instituto la facultad de expedir copias de las peticiones y actuaciones efectuadas por los profesionales de la entidad con motivo de las Denuncias -Proceso de Restablecimiento de DerechosPRD, especialmente cuando las copias solicitadas por los peticionarios corresponden a los siguientes documentos: a) Formato de resultado para la constatación hecha por los profesionales encargados, cuando la denuncia de PRD es falsa. b) Denuncia PRD, cuando el ciudadano que la interpone se identifica plenamente, sin importar el resultado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (i) El derecho de petición y el l derecho al acceso a los documentos públicos (ii) Procedimiento inicial para la atención de denuncias de PARD (iii) Derecho de acceso a documentos públicos versus derecho a la | intimidad (iv) EJ secreto profesional (v) Aplicación principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 15, 23, 44 y 74 de la Constitución Política, artículos 12 y ss de la Ley 57 de 1985, artículos 50 y ss de la Ley 1098 de 2006, Ley 1266 de 2008, Ley 1581 de 2012, artículo 13 de la Ley 1437 de 2012 <sic>, Resolución No. 6707 de 2013. 2.2 PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS Previamente a iniciar el análisis jurídico de la consulta elevada, es necesario hacer referencia a un

pronunciamiento anterior realizado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 88 de 2012 en una situación planteada en un contexto similar, en la cual un defensor de familia consultaba si era viable expedir copias de una denuncia por presunto maltrato de unos niños y del procedimiento de restablecimiento de derechos a un particular, donde se determinó que por mandato constitucional y legal, las copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos pueden ser expedidas a las personas que hacen parte de ellos y a las autoridades de control que las requieran. A igual conclusión se llegó en Concepto 114 de 2012 en relación con la solicitud que haga el padre de familia para obtener copia de las actuaciones adelantadas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, salvo que se encuentre ejecutoriada la sentencia de adopción de los menores de edad, por cuanto las actuaciones administrativas o judiciales del proceso de adopción tienen reserva legal. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.4.1 El Derecho de Petición y el Derecho al Acceso a los Documentos Públicos La protección constitucional al derecho de petición tiene su origen en el Artículo 23 de la Carta Política, el cual señala: ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Este derecho fundamental algunas veces se encuentra ligado al derecho al acceso a documentos públicos consagrado igualmente en la Constitución, esta vez en el Artículo 74, donde se establece:

ARTÍCULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. Si bien se encuentra dentro del capítulo que consagra los derechos sociales, económicos y culturales, la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental a partir de la sentencia T-473 de 1992. [1] Así mismo, la Ley 57 de 1985 reguló el acceso que tendrían los ciudadanos a los documentos públicos o que reposan en las oficinas públicas de la siguiente forma: Artículo 12o. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. De la misma manera, y para clarificar la anterior disposición, señala cuáles son las oficinas públicas, así: Artículo 14o.- Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas públicas las de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las Unidades Administrativas Especiales; las de las Gobernaciones, Intendencias, Comisarias, Alcaidías y Secretarías de estos Despachos, así como las de las demás dependencias administrativas que creen las Asambleas Departamentales, los Consejos intendenciales o Comisariales y los Concejos Municipales o que se funden con autorización de estas mismas Corporaciones; y las de los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las cuales

la participación oficial sea superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital social, ya se trate de entidades nacionales, departamentales o municipales y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República ejerce control fiscal. Por tanto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como establecimiento público, se encuentra cobijado por los efectos de la Ley 57 de 1985. De la lectura de las normas precitadas se desprendería que, salvo los casos sometidos a reserva, existe la obligación de acceder a las solicitudes de expedición de copias de los documentos que reposen en una oficina pública, pero esta facultad encuentra limitaciones cuando se contrapone, por ejemplo, con el derecho fundamental a la intimidad o cuando la información contenida en los documentos pueda ir en contravía del interés superior de los niños niñas y adolescentes. Para el caso consultado en concreto, es necesario determinar cuál es el trámite de los Procesos Administrativos de Restablecimiento' de Derechos y cuáles son los documentos que se recolectan en el ejercicio de dicho trámite. 2.4.2 Procedimiento inicial para la atención de denuncias de PARD De conformidad con el Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia-, se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Este procedimiento inicia con una denuncia por la cual se pone en conocimiento del ICBF una situación de presunta inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes que ponga en

riesgo su integridad física, psicológica o emocional y que requiera del traslado para realizar la constatación de los hechos reportados. Esta denuncia puede ser presencial, verbal, escrita o, incluso por medios electrónicos [2] como redes sociales, en las cuales no es necesario identificarse. Luego de recibida la denuncia, es remitida a un Trabajador Social, quien se debe trasladar al lugar de ubicación de los niños, niñas o adolescentes a fin de determinar su veracidad, resultado que se informa al denunciante sin dar detalles de la situación encontrada. Si el hecho denunciado es falso, se archiva, pero en caso de ser cierto se da traslado a la Defensoría de Familia con el informe correspondiente. [3] Es sobre estos primeros momentos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se eleva la solicitud de concepto, el cual se continuará desarrollando desde el aspecto constitucional, por cuanto se presentan contraposiciones de derechos fundamentales que es necesario detallar para determinar si entre ellos puede existir una armonía. 2.4.3 Derecho de acceso a documentos públicos versus derecho a la intimidad Como se dijo anteriormente en este escrito, el derecho fundamental de acceso a documentos públicos no es absoluto y encuentra un obstáculo en la reserva legal que, de conformidad con la ley, expresamente gozan algunos tipos de información. No obstante, la reserva legal no es la única excepción en que se puede fundamentar la negativa referente al acceso a la información. Al respecto es necesario determinar el alcance que tiene el derecho al acceso a documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Constitución Política, de conformidad con la interpretación que le ha dado el máximo tribunal constitucional del país, como lo hizo en la Sentencia T-216 de 2004, en la cual señaló:

[4] ...el acceso a los documentos públicos se constituye en una condición necesaria para que una persona pueda proyectar su vida -pues a partir de la información allí contenida podrá determinar el rumbo de su vida o desarrollar actividades dentro de su proyecto de vidao participar activamente en la vida pública –a través del control sobre las actuaciones estatales-. Claramente, del derecho en cuestión surge un derecho subjetivo claro: todo documento público puede ser conocido por cualquier persona (con las restricciones que la Constitución y la ley establecen). Con ello se satisfacen las condiciones fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación para catalogar este derecho como uno fundamental. En la citada sentencia, la Corte Constitucional, al determinar su alcance, señala que “los documentos públicos no se limitan a aquellos que son producidos por órganos públicos, sino que se extiende a aquellos documentos que reposan en las entidades públicas, los producidos por las entidades públicas y documentos privados que por ley, declaración formal de sus titulares o conducta concluyente, se entienden públicos. Lo anterior permitiría pensar que documentos con contenido privado, en manos del Estado, son públicos y, mientras no exista ley que prohíba su exhibición, debe garantizarse el acceso al mismo”. Lo anterior nos lleva al campo de otros dos derechos fundamentales, el derecho a la intimidad y el derecho a la información, ya que un documento que reposa en una entidad pública puede contener información privada de una persona, caso en que al acceder a una solicitud de expedición de sus copias, sea cual fuere la decisión, se estaría vulnerando un derecho fundamental. Este vicio se soluciona limitando el alcance del derecho al acceso a documentos públicos y dejándolo por fuera de la información privada, para lo cual señaló:

[5] Tomando en consideración lo anterior, el espectro de la información personal que puede ser objeto de sigilo, se resuelve a partir de una gradación de la información. Así, información personal reservada que, por alguna circunstancia -cuestionable en algunos casos y que la Corte no entra a analizar por no corresponder al tema objeto de estudioestá contenida en documentos públicos, nunca podrá ser revelada y, por lo mismo, no puede predicarse de éste el ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos. Respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales (según el caso) y dentro de los procesos estatales respectivos. De lo anterior fluye que sólo los documentos públicos que contengan información personal pública puede ser objeto de libre acceso. Ahora bien, es importante determinar qué se entiende por información privada, por cuanto en la normatividad sobre protección de datos solo fue definida en la Ley 1266 de 2008 como "el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular”. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-029 de 2002, definió la información privada, así: La información privada, será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio. En este orden de ideas, y de conformidad con lo señalado en este acápite, podemos considerar que aunque no

existe reserva legal sobre el acceso a los documentos que reposan en el ICBF relacionados con los Procedimientos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, su circulación en algunos casos es restringida, por cuanto pueden ser contentivos de información de carácter privado, como es el caso del resultado de la constatación hecha en los hogares por los profesionales encargados tras una denuncia, pues la información es obtenida a partir de la inspección del domicilio de los niños, niñas o adolescentes y su contenido solo es relevante para unas personas determinadas. En el caso de las denuncias, partimos de que no toda denuncia cuyo trámite determine que era falsa afecta los derechos de los denunciados. No obstante, es necesario resaltar la necesidad de los ciudadanos de contar con la información necesaria para iniciar las acciones correspondientes en los casos que las denuncias hayan sido temerarias, pues podría darse una afectación al derecho del buen nombre. 2.4.4 Secreto profesional En atención a que las constataciones institucionales realizadas luego de presentada una denuncia sobre posibles amenazas o vulneraciones a los derechos de los niños, niñas y adolescentes pueden constituir secreto profesional, es necesario dedicarte un aparte a este asunto. Por secreto profesional se entiende la reserva o confidencialidad de la información que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad, el cual tiene su origen en la relación de confianza que existe entre el profesional y su cliente sobre los asuntos objeto de su relación, y la cual debe asegurarse porque, como señala la Corte Constitucional en Sentencia T-073A de 1996: [6] Se trata de algo más que de la simple discreción, pues el secreto implica un deber de reserva plena y total. Como

deber, supone un vínculo jurídico, un lazo interpersonal en tomo a un objeto corporal o incorporal del que se comparte el conocimiento. La reserva significa ocultar al vulgo y dejar para sí el objeto conocido, con el fin de no alterar la intimidad de la persona. Se reserva para la privacidad o exclusividad, con un doble fin: primero, para no dejar indefensa a la persona, al despojarla de la introspección necesaria para vivir dignamente, con su privacidad natural. Y segundo, por la honra, buen nombre y buena fama del depositante del secreto, que deben quedar incólumes. Se habla de reserva, lo cual indica que el conocimiento se guarda para algo específico, que debe ser utilizado en la confidencialidad y exclusividad propias del oficio. Se viola el secreto cuando se divulga, no necesariamente cuando se revela ante quienes también deben, jurídicamente hablando, compartir la reserva. Ahora bien, es necesario determinar si la información que conoce el psicólogo o trabajador social al momento de hacer la constatación de la denuncia se encuentra dentro de la protección del secreto profesional, en el entendido de que la misma no se obtiene por una relación de confianza entre profesional y cliente, sino como una prueba dentro de una actuación administrativa donde la información recaudada sirve como base para tomar una decisión en relación con los hechos denunciados, la cual las partes interesadas deben conocer. No obstante, pueden existir casos en que la información reunida contenga información sensible que inicialmente no deba ser conocida por alguna de las partes, caso en el cual no es necesario acudir al secreto profesional, sino que se debe determinar si puede ser considerada información privada o si su divulgación afecta el principio del

interés superior del menor, y en .caso de corroborar este evento, negar el acceso al documento. 2.4.5 Aplicación Principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes Toda actuación que involucre niños, niñas y adolescentes debe estructurarse alrededor del principio de su interés superior fundado en el tercer parágrafo del Artículo 44 de la Constitución Política, donde se establece que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". Al respecto, fa jurisprudencia constitucional ha sostenido: [7] Este principio pretende orientar el ejercicio interpretativo que debe adelantar fa autoridad, cuando se haga necesaria su intervención por encontrarse dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización. Por esta razón, los derechos e intereses de los padres y demás personas relevantes deben ser interpretados y garantizados en función del interés superior del menor, de manera que sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños. En consideración a que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. En ejercicio de tal principio, considera esta Oficina Asesora Jurídica, puede negarse el acceso al resultado de la constatación de una denuncia, cuándo quiera que la circulación de la información contenida en ella pueda afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo cual exige un análisis de cada caso en particular. Lo anterior se debe aunar al hecho de que la nueva normativa sobre la protección de datos desarrollada por la

Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013 es enfática en prohibir el flujo de la información que involucre a niños, niñas y adolescentes y únicamente lo autoriza cuando se da en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES · En principio, los documentos que reposan en las oficinas públicas son de libre acceso para las personas, y solo puede oponerse el carácter de reserva legal para negar la expedición de copias.

No obstante, jurisprudencialmente se definió el alcance del derecho fundamental al acceso a los documentos públicos, señalando que este no cobija la información privada o semiprivada que puedan contener algunos documentos, sino solo aquella que tiene carácter público, igual sucede cuando los documentos puedan contener información sobre niños, niñas y adolescentes, los cuales no son de libre acceso porque se puede afectar el principio de su interés superior. El contenido del formato de constatación, al estar fundamentado en información obtenida durante la visita al lugar de ubicación de los niños, niñas o adolescentes, al igual que en la situación e historia familiar, contiene información privada y del núcleo íntimo de las personas, por lo que no es de acceso público y solo puede ser entregado a quien demuestre un interés legítimo. · Es deber del servidor público determinar si la solicitud puede llegar a poner en riesgo o vulnerar los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados, atendiendo al principio de su interés superior, y también observar lo establecido en la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013, que prohíben el flujo de la

información que involucre a niños, niñas y adolescentes, y lo autorizan únicamente cuando se da en beneficio de los niños, niñas y adolescentes. · En cuanto a la expedición de copias de las denuncias, esta Oficina reitera lo conceptuado en el año 2012 en relación con que, por mandato constitucional y legal, fas copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos pueden ser expedidas a las personas que hacen parte del proceso y a las autoridades administrativas o judiciales que las requieran. · Si bien el ejercicio del derecho fundamental de petición es informal, para el acceso a documentos públicos o que reposan en oficinas públicas la solicitud, debe indicar el interés que asiste al interesado en el documento solicitado y la finalidad que pretende con su obtención, la cual se debe analizar con los parámetros expuestos para determinar su procedencia. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto

987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional - Sentencia T-473 del 14 de Julio de 1992 - M.P. Ciro Angarita Barón

2. Resolución 6707 del 16 de Agosto de 2013 - Artículo 27 literal e.)

3. Resolución 6707 del 16 de Agosto de 2013 - Artículo 50 y ss.

4. Corte Constitucional - Sentencia T-216 del 08 de Marzo de 2004 - M.P. Eduardo Montealegre Lynett

5. Corte Constitucional - Sentencia T-216 del 08 de Marzo de 2004 - M.P. Eduardo Montealegre Lynett

6. Corte Constitucional - Sentencia T-073A del 22 de Febrero de 1996 - M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

7. Corte Constitucional - Sentencia T-557 del 12 de Julio de 2011 - M.P. María Victoria Calle Correa Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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