ICBF - Concepto 0000132 de 2015

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Inicio Documento Concepto 132 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 132 DE 2015 (octubre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/421250 Bogotá, D.C.

MEMORANDO

PARA: Defensora 5 de Familia

Centro Zonal ICBF - la Gaitana Regional ICBF – Huila ASUNTO: Consulta con radicado No. 421250 del 5 de octubre de 2015, sobre trámite de la Homologación de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto

definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Puede un defensor de familia intervenir dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos cuando el mismo se encuentra en el Juzgado de Familia para su homologación?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, estudiaremos: 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3. El Proceso Administrativo De Restablecimiento de Derechos y su control Jurisdiccional; 2.4

El caso en concreto. 2.1. Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es “(…) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado". [1] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus

derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro [2] de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y

los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [3] Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: EI propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado Código (arts. 5 y 6)”. [4] En el capítulo III de dicho Código se establece cuales son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó: "(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad.” [5] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que: “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración ce sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y su Control JurisdiccionalCuando se presenta oposición por cualquiera de las personas encargadas del cuidado, crianza y educación del niño, niña o adolescente, respecto a la decisión del Defensor de Familia de declararlo en estado de vulneración

de derechos o de adoptabilidad, el expediente debe ser enviado al Juez de Familia para HOMOLOGAR o no el fallo. Pero, ¿Qué examina el juez en este momento? Principalmente la legalidad de la medida, no solo de declaratoria vulneración de derechos o de adoptabilidad, sino las que profiera el Defensor de Familia en una decisión que restablezca los derechos de los niños, niñas o adolescentes, esto es, que se haya dado conforme a derecho, con fundamento en unas pruebas recaudadas bajo los principios de publicidad y contradicción, sin olvidar lógicamente los derechos fundamentales de los menores de edad. En efecto, la homologación de las decisiones de los Defensores de Familia, constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa. Es pertinente precisar que cuando el expediente llega al Juez de Familia para su homologación, si éste encuentra el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, podrá devolver las actuaciones al Defensor de Familia para que lo subsane de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley 1098 de 2006 siempre y cuando se encuentre dentro del término legal para ello -artículo 100-. Superado lo anterior, el Juez de Familia dentro del trámite de homologación tiene la facultad de decretar las pruebas que considere pertinentes para proferir su decisión, en aras del interés superior de los niños, niñas, y adolescentes amparado en el artículo 44 de la Constitución Política. Ahora bien, sobre la competencia del Juez ha expresado la Corte Constitucional en sentencia T-502 de 2011 –

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB que: El trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso y, además es un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán. La competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño. Si bien el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia -establece como autoridad competente en materia de restablecimiento de derechos a los Defensores de, Familia, y que, por tanto, podría argüirse que sólo esas Autoridades están facultadas para tomar decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al Juez de Familia con igual objeto. Así, teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso de homologación no se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, incluso cuando no llega en aplicación del artículo 100, sino del artículo 108, es decir, en el evento en que exista oposición a la resolución de adoptabilidad. Ahora bien, se hace

necesario aclarar también que cuando el asunto llega a manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías, adquiere la característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que el hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como garantía del debido proceso. En ese sentido, se tiene que la función de control judicial de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así. que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio del juez de familia con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior. De manera que el Defensor de Familia no puede obviar las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad y su actuación posterior cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el Defensor de Familia que tomar las medidas pertinentes para su reintegro. (Se subraya para destacar). De acuerdo a lo anterior, el instrumento procesal pertinente para subsanar cualquier irregularidad o nulidad, es

sin lugar a dudas la decisión que profiere el Juez de Familia en el trámite de la homologación, pues si el funcionario advierte irregularidades en la actuación administrativa que no le permiten homologar la decisión del Defensor Familia, ordenará la devolución del expediente para que éste subsane irregularidades detectadas o tome otras medidas de restablecimiento de derechos. 2.3 El caso en concreto Respecto al caso que se consulta, es preciso señalar que si bien es cierto el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos se encuentra en Homologación ante el Juez de Familia, esto no significa que el Defensor de Familia asignado al caso ha perdido competencia para continuar conociendo de dicho trámite, motivo por el cual deberá adelantar las actuaciones pertinentes, entre ellas cumplir con las órdenes que imparta el Juez de Familia y las medidas que considere necesarias de acuerdo a los nuevos hechos expuestos por los padres del (la) menor de edad.

3. CONCLUSIONES Primera: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, y debe ser

[6] resuelto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, término prorrogable por dos (2) meses más.

Segunda: Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los

mismos.

Tercera: La homologación de las decisiones de los Defensores de Familia, constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa, que faculta al Juez de Familia a decretar las pruebas que considere pertinentes para decidir si homologa o no la decisión administrativa.

Cuarta: Una vez llega el expediente administrativo al Juez de Familia, si éste encuentra el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, podrá devolver las actuaciones al Defensor de Familia para que lo subsane de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley 1098 de 2006.

Quinta: En el caso bajo estudio debe indicarse que el Defensor de Familia no ha perdido competencia para continuar con el conocimiento del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, por lo que deberá dar cumplimiento a las órdenes señaladas por el Juez de Familia una vez profiera su decisión dentro del trámite de la Homologación, así como adelantar las actuaciones que considere pertinentes de acuerdo a los nuevos hechos expuestos por los padres del niño, niña o adolescente.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [7] particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del

servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto,, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

2. Ley 1098 de 2006

3. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

4. Corte Constitucional, C149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

5. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla.

6. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010. 7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los

órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio" Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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