ICBF - Concepto 0000133 de 2012

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Inicio Documento Concepto 133 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 133 DE 2012 (agosto 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá D.C.

MEMORANDO

PARA: Director de Protección

Subdirección de Restablecimiento de Derechos

ASUNTO: CONCEPTO CELEBRACIÓN DE ACUERDO DE TRANSACCIÓN CON XXX,

CONTRATO XX DE 2010

Teniendo en cuenta su solicitud informal sobre el asunto, se permite esta Oficina manifestar las siguientes consideraciones, con la siguiente ruta de análisis, teniendo en cuenta en primer lugar los hechos, para después estudiar la naturaleza del contrato de transacción en las actuaciones Administrativas y finalmente responder el siguiente:

1. Problema Jurídico

1.1. Problema Jurídico Principal

¿Puede el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar celebrar un contrato de transacción con la XXX con ocasión al Contrato XX de 2010? 1.2. Problema Jurídico Secundario ¿Puede la transacción en materia administrativa siempre ser un mecanismo viable para poner fin o anticipar un conflicto judicial como lo es la conciliación?

2. Hechos objeto de estudio Según la información suministrada, en concreto los hechos jurídicamente relevantes son los siguientes:

1. El 28 de diciembre de 2010 se comenzó a ejecutar el Contrato XX de 2010 entre el ICBF y la XXX con el objeto de arrendar un espacio al Instituto pues allí se ubicaron tres Defensorías de Familia, dicho contrato tenía como plazo de ejecución 12 meses desde la fecha relacionada.

2. El 27 de diciembre de 2011 venció el plazo, no obstante ante la necesidad de garantizar la continuidad de prestar el servicio de las Defensorías, la XXX siguió con el arrendamiento, pero sin contrato que amparara la obligación.

3. Colofón de no haber un contrato que ampare el arrendamiento, no se ha efectuado ningún pago, frente a esto la XXX ha propuesto la transacción como mecanismo idóneo para resolver la situación planteada.

3. La Transacción 3.1. El Contrato de Transacción La transacción es denominada de manera casi unánime por la doctrina nacional como un modo de extinguir las obligaciones, mediante la celebración de un contrato en el cual las partes resuelven directamente y de acuerdo

[1] mutuo una situación jurídica. Es así, como este, contrato se incluye dentro del catálogo de la <sic> mecanismos alternativos para la solución de conflictos, que tienen como fin la eliminación de una futura controversia jurídica o la extinción de la ya

existente. Legalmente la figura se encuentra recogida en el artículo 2469 de nuestro Código Civil, que dispone: La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Habidos pronunciamientos del máximo tribunal civil sobre la materia han podido advertir la naturaleza de esta figura, que por estructura es radicalmente distinta a la conciliación como se presentará más adelante, por lo pronto, alinderar la figura sobre sus alcances es tarea casi que forzosa para entender la institución. La Corte Suprema de Justicia desde 1939 en quizá una de las sentencias más importantes en el tema se ha venido pronunciando su tesis, que ha hoy se mantiene, sobre las calidades contrato de transacción: "Es un contrato bilateral porque impone obligaciones recíprocas, y consensual, porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que afecte bienes raíces. Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre derechos cuya extensión y existencia os materia de disputa. Es oneroso, dado que las partes deben hacerse recíprocas concesiones, y por regla general se celebra intuitu-personae, en consideración a la persona con la cual se celebra." [2] Sobre este punto el alto tribunal, ha asimilado a la transacción como una convención liberatoria de las obligaciones, precaviendo entonces que las partes, voluntariamente efectúan concesiones reciprocas sobre el [3] objeto que puede estar sujeto a un litigio. No obstante, habrá quienes consideren que en el interior de un proceso se trate de un mero acto procesal, falso totalmente, "porque ella se encamina principalmente a disipar la duda y a

regular y dar certeza a la relación sustancial que la motiva...". [4] En uno de los pronunciamientos recientes más importantes sobre la transacción la Corte Suprema de Justicia, ha ratificado los elementos esenciales del contrato: "Para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1o. Existencia de una diferencia litigiosa, (sic) auncuando no se halle sub júdice; 2o. voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla, y 3o. concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin" Frente a lo aquí relacionado y una vez advertida la naturaleza del contrato de transacción es pertinente fijar algunas abstracciones mediante el uso de premisas descriptivas de este tema estudiado:

1. La transacción es un contrato bilateral, consensual o solemne según corresponda, que nace de la existencia de una diferencia litigiosa.

2. La transacción tiene como causa precaver un litigio o extinguir uno en curso.

3. La transacción como mecanismo de solución de conflictos es de los denominados auto compositivos, porque son las partes las que disponen las fórmulas de arreglo que necesariamente deben tener concesiones mutuas.

[5]

4. Es un contrato que tiene la categoría de terminar de manera anormal un proceso judicial, según el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. 3.2. La Transacción en materia administrativa El primer comentario acertado sobre el asunto es que en materia contractual del Estado, la transacción es un mecanismo valido para precaver o finalizar un conflicto, amén de esto la Ley 80 de 1993 ha dispuesto en sus

artículos 68, 70, 71, 72, 73 y 74, casi como primera fórmula, el arreglo mediante el uso de los denominados mecanismos de solución de conflictos. En este mismo sentido el Consejo de Estado ha presentado que la mencionada norma entraña en su enunciado, [6] un permiso de realización de la transacción en materias contractuales y de reparación directa, sustrayendo la nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de un tema que debe conocer la jurisdicción para dirimir la legalidad del acto. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional frente a la transacción ha dicho que no opera en todos los [7] casos, pues de existir una prohibición para alguna materia no le es dado a las Entidades proceder al uso de este mecanismo. En ese orden de ideas y en aras de responder la pregunta arriba formulada es necesario reconocer el contexto de la transacción en la actuación administrativa. El primer punto sobre esto consiste en que le dé la capacidad a las entidades para celebrar contratos administrativos, sin entrar en el detalle, diremos que es limitada a lo que la Ley expresamente les permita, en los términos y formalidades que sean dispuestas. Así las cosas, las normas presupuéstales se convierten en límites en los que puedan hacerse a negocios jurídicos las entidades, en concordancia con el Decreto 1.11 del 15 de enero de 1196, la Ley 225 de 1995 y otras. Así, el artículo 71 del Estatuto Orgánico de presupuesto han previsto que el certificado de disponibilidad presupuestal, debe previamente garantizar la existencia de la apropiación suficiente para atender los gastos. Esta disposición debe asegurar que si se quiere transigir, de manera previa debe existir el recurso para hacer su pago.

Ahora bien, la LEY 1365 DE 2009 dispuso en su artículo 13 que: Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. De lo anterior, no es que esté prohibida la transacción en materia administrativa, por ello no es menester compararlo con la conciliación en esta materia, lo que no es permitido es el hecho que se pretenda homologar mediante la constitución de un contrato de transacción situaciones irregulares como las descritas en las normas citadas, en este mismo sentido el Ministerio de Hacienda contesto una consulta sobre "si es procedente y viable utilizar el rubro 3.6.1.1. Sentencias y Conciliaciones para llevar a cabo en la Entidad, la figura jurídica de la transacción Artículo 2469 del Código Civil". [8] A manera de conclusión, las siguientes premisas pueden ser ilustradoras sobre el punió brevemente descrito:

1. La transacción en materia administrativa es perfectamente válida, en el mismo sentido expuesto por la Corte

Suprema de Justicia.

2. El limite negocial de las Entidades Públicas es la Ley.

3. Las normas presupuéstales, son imperativos legales que deben observar las Entidades en la ejecución de los actos administrativos o contratos estatales.

4. La transacción en materia administrativa, es un acto administrativo encaminado a producir efectos jurídicos con el establecimiento de obligaciones a cargo de las Entidades.

5. Las obligaciones onerosas contraídas por las Entidades afectan el presupuesto.

6. Está prohibido afectar el presupuesto mediante actos u obligaciones que no reúnan los requisitos legales o configuren hechos cumplidos, so pena de sanciones disciplinarias, fiscales y penales.

7. Por lo tanto las transacciones que pretendan precaver litigios o extinguirlos fuente de obligaciones de hechos cumplidos o contratos sin el lleno de los requisitos están prohibidas.

En el caso, objeto de estudio, puede advertirse que se recibió un servicio sin que existiera un contrato y que frente a este fenómeno se conduce hacia, la frontera de los hechos cumplidos, que entraña básicamente toda la teoría del enriquecimiento sin justa causa. [9] Por su parte, la definición más reiterada por parte del Consejo Estado sobre este tema ha sido: "Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del "enriquecimiento sin causa" parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse –para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca– mediante una causa que se considere ajustada a derecho" [10] Enrique Gil Botero define en su obra Responsabilidad Extracontractual del Estado, que entre los casos de hechos cumplidos: "El más usual, y admitido por la jurisprudencia, tiene que ver con los casos en que la administración permite que un particular ejecute un trabajo o realice una labor a favor suyo, sin haberse perfeccionado un contrato...”. [11] Así las cosas, el Contrato XX tenía como objeto el arrendamiento de un espacio locativo dentro de un plazo de

doce meses, que al haberse cumplido cesa sus efectos como fuente de la obligación, encarándose entonces que lo que se causó después, es decir, en el año 2012 surge de un fenómeno extraño al contrato inicial que resultaría inconcebible incluirlo. Así las cosas, y como quiera que de lo estudiado, para esta Oficina, se encuentren dados los presupuestos para resolver los problemas jurídicos formulados, las respuestas serán en el siguiente sentido: Frente al problema jurídico secundario, ¿Puede la transacción en materia administrativa, siempre ser un mecanismo viable para poner fin o anticipar un conflicto judicial como lo es la conciliación?: No, porque existen eventos en los cuajes hay una prescripción que prohíbe este mecanismo, como es el caso de que se trate de transigir hechos cumplidos o gastos sin el lleno de requisitos legales. Frente al problema jurídico principal: ¿Puede el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar celebrar un contrato de transacción con la XXX con ocasión al Contrato XX de 2010?: En concepto de esta Oficina, no es posible adelantar una transacción como fórmula de arreglo, en primer lugar porque del acuerdo para el arriendo del inmueble de la XXX para el año 2012, este no se amparó en un contrato, configurando una situación de hechos cumplidos, ante lo cual existe una prohibición legal. Colofón de esto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su concepto ha sido enfático en este punto. [12] Finalmente, por no resultar jurídicamente viable la transacción por las razones expuestas, la vía procedente para tramitar este caso sería la conciliación extrajudicial, la cual deberá ser aprobada por el Comité de Defensa y

Conciliación Judicial. En virtud de ser la Oficina Asesora Jurídica una dependencia asesora, al interior del ICBF, sus conceptos fijan la posición jurídica de la Entidad, mientras que respecto de terceros, sus conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 28 del C. P. A., y de lo C. A., es decir que carecen de fuerza vinculante. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. TORRADO Canosa, Fernando, La resolución de los contratos, Ediciones Radar, Bogotá, 1985.

2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación CivilBogotá, junio 6 de 1939.

3. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Bogotá, Mayo 6 de 1966.

4. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Bogotá, Mayo 6 de 1966.

5. Fronte, a este punto se ha desencadenado un debate, para ver otra posición como la no necesidad de concesiones mutuas, teniendo efectos trascendentales en la conmutatividad, el justo precio y el equilibrio económico prestacional. véase, HINESTROSA Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera ed., Bogotá, 2002, P. 721

6. Consejo de Estado Sección Segunda; 2198 auto de 3 de junio de 1993, Sección Primera; Autorizada su publicación con oficio 2000-000-21402 de 31 de octubre de 2000.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, MP. Alfredo Tulio Beltrán Sierra.

8. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto Rubro que se debe imputar la transacción. Respuesta Jano 1-2009-054883. Consultante: Freddy Eduardo Hernández Morales, Coordinador Grupo Presupuesto, Superintendencia de Notariado y Registro. 2009.

9. Esta institución tiene su origen como uno de los problemas clásicos de la contratación estatal y de la legislación civil, pero es pertinente precisar que nace en el seno del derecho privado bajo el principio general "a nadie le es permitido enriquecerse sin justa causa", véase en un sentido parecido, MAZEAUD, Jean, Henry, León, Derecho Civil, Obligaciones: el contrato, la promesa unilateral, parte II volumen I, Ediciones Jurídicas

Europa-América, Buenos Aires, 1969, P. 58 y SS

10. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Bogotá D. c., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación No. 25000-23-26-000-1999-01968-01 (25662)

11. GIL Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Quinta edición, Editorial Temis S.A.

Bogotá DC. 2011. P. 570

12. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto Rubro que se debe imputar la transacción. Respuesta Jano 1-2009-054883. Consultante: Freddy Eduardo Hernández Morales, Coordinador Grupo Presupuesto, Superintendencia de Notariado y Registro. 2009

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