ICBF - Concepto 0000133 de 2015

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Inicio Documento Concepto 133 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 133 DE 2015 (octubre 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/395537 Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: Coordinador Grupo Jurídico ICBF Regional Santander ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF No. 395537 del 18/09/2015

De manera atenta, en relación con el asunto, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el término que tienen las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para solicitar al ICBF

la renovación de una licencia de funcionamiento? ¿Es viable exigir su renovación anticipada teniendo en cuenta que el término del contrato que se va a suscribir con la institución supera su vigencia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) La Resolución No. 3899 de 2010 y el término para la renovación de las licencias de funcionamiento otorgadas por el ICBF y (2.2) Exigencia de la Licencia de Funcionamiento para contratar a los operadores de servicios misionales del ICBF. 2.1 La Resolución No. 3899 de 2010 y el término para la renovación de las licencias de funcionamiento otorgadas por el ICBF.

El artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece el deber de vigilancia del Estado a todas [1] las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el ICBF o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes, y ratifica la competencia del ICBF como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para otorgar, reconocer, renovar, suspender y cancelar las personería jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del sistema. El Inciso 2 del mismo artículo, señala: “(...) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción".

Con base en lo anterior el ICBF establece un régimen especial para actualizar, unificar y sistematizar en un solo acto administrativo las normas, requisitos, procedimientos para otorgar, reconocer, renovar, suspender y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias. En este sentido mediante la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, el ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes. En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la citada resolución, sus disposiciones se aplican a "(...) las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridades diferentes, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM." Para la obtención de la licencia de funcionamiento, será necesario acreditar mediante la solicitud suscrita por el Representante Legal de la institución ante la Dirección General o la Dirección Regional del ICBF, según sea el caso, los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros comunes y de carácter específico, dependiendo

de cada programa o modalidad. Sobre el trámite para la renovación de la licencia de funcionamiento en el artículo 25 de la citada resolución señala: “...1. Presentar ante la Dirección General o a la Dirección Regional de su domicilio, según sea el caso mínimo dos (2) meses antes de que termine la vigencia de la licencia, en original y copia de los documentos que demuestren el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en la presente resolución. (...)". Quiere decir lo anterior, que todas las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que presten servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes deberán contar con licencia de funcionamiento expedida por el ICBF, y que se otorga a la institución un plazo mínimo de dos meses anteriores a su vencimiento para solicitar su renovación. 2.2. Exigencia de la Licencia de Funcionamiento para contratar a los operadores de servicios misionales del ICBF El ICBF tiene la obligación de verificar que la persona jurídica que desee constituirse como contratista de servicios de protección del servicio público de Bienestar Familiar, cuente con la licencia de funcionamiento vigente para la modalidad objeto del contrato; así como las condiciones en las que fue otorgada la licencia de funcionamiento. La circular No. 12 del 3 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General del ICBF señala puntualmente en el numeral 2: La solicitud y el trámite de las licencias de funcionamiento deben ajustarse estrictamente a lo establecido en la Resolución No. 3899 de 2010, y las Direcciones Regionales en ejercicio de la delegación conferida por dicha Resolución deben verificar que las instituciones cumplan con los requisitos establecidos para cada caso. En

ningún caso, procederá el otorgamiento o renovación de una licencia de funcionamiento a una institución que no cumpla con la acreditación de los requisitos establecidos. En su numeral 3, indica: No podrán suscribirse contratos con Instituciones que no cuenten con licencia de funcionamiento vigente, ni por un término superior al de la licencia otorgada, salvo que dentro del trámite de ejecución del contrato se renueve esta, en caso contrario procederá la terminación anticipada del mismo. En igual sentido el numeral 6, menciona: Las Direcciones Regionales deberán ejercer un control en el cumplimiento de los requisitos establecidos para el otorgamiento y renovación de licencias de funcionamiento, así como, un seguimiento permanente a las recomendaciones dadas en las visitas de verificación y bajo ninguna circunstancia, se podrán otorgar o renovar licencias, sin el concepto favorable del cumplimiento de dichas recomendaciones. Al respecto el manual de contratación adoptado mediante Resolución No. 1100 del 10 de marzo de 2015, [2] establece que la contratación de los programas misionales se realizará mediante Contrato de Aporte; entre los requisitos que se exigen a las personas jurídicas habilitadas para contratar, está la capacidad jurídica y entre los documentos que deben tener para su idoneidad se exige tener licencia de funcionamiento vigente emitida por parte del ICBF para la modalidad que se vaya a desarrollar, en el mencionado manual se indica: “El contrato de aporte, se celebrará bajo la modalidad de contratación directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 del Decreto-ley 2150 de 1995. El contratista deberá seleccionarse del Banco Nacional de

Oferentes conformado para el efecto por el ICBF. El Banco Nacional de Oferentes del ICBF, se conforma para la prestación del servicio público de bienestar familiar y estará constituido por un listado de operadores habilitados para cada una de las modalidades, los cuales deberán ser exclusivamente personas jurídicas sin ánimo de lucro, que cuenten con la personería jurídica otorgada por el ICBF vigente, o por quien corresponda de conformidad con las excepciones aplicables al caso, y con la licencia, de requerirse según la modalidad. El Banco Nacional de Oferentes deberá contener como mínimo la siguiente información:...(Subrayado fuera de texto). (...) (2.4) Las Direcciones Regionales o la Subdirección General según el caso, consultarán el Banco Nacional de Oferentes cada vez que requieran celebrar un contrato de aporte y seleccionarán al oferente <proponente>, de conformidad con las reglas que se hayan establecido para cada modalidad de atención.” Por lo tanto, atendiendo la naturaleza especial del Servicio Público de Bienestar Familiar, y en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en materia de contratación de este tipo de servicios o programas, el ICBF deberá constatar que la institución cuente con licencia de funcionamiento vigente al momento de contratar, y si esta vence dentro de la ejecución del contrato podrá comprometerse la institución a solicitar en debido tiempo la renovación de la misma, en todo caso sin licencia de funcionamiento procederá la terminación anticipada del contrato.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: Primera: Es obligación para las instituciones que prestan servicios de protección integral para niños, niñas y

adolescentes contar con licencia de funcionamiento expedida por el ICBF. Segunda. La solicitud de renovación debe hacerse ante la Dirección General o a la Dirección Regional de su domicilio, según sea el caso, mínimo dos (2) meses antes de que termine la vigencia de la licencia.

Tercera: No podrán suscribirse contratos con Instituciones que no cuenten con licencia de funcionamiento vigente, ni por un término superior al de la licencia otorgada, salvo que la institución se comprometa a realizar la renovación dentro del trámite de ejecución del contrato y con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ICBF y normas que regulan la materia, en caso contrario procederá la terminación anticipada del mismo.

Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [3] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006

2. Modificada por la Resolución 7172 de 2015, la Resolución 1313 de 2015 y la Resolución 5460 de 2015

3. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio" Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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