ICBF - Concepto 0000134 de 2013

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Inicio Documento Concepto 134 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 134 DE 2013 (octubre 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Coordinadora Jurídica Regional ICBF Guajira ASUNTO: Consulta de la Defensora de Familia de la Regional ICBF Guajira sobre el Defensor de Familia del Grupo de Asistencia Técnica -GAT-.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 28 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Puede el Defensor de Familia del Grupo de Asistencia Técnica -GATadelantar despachos comisorios o diligencias judiciales en favor de niños, niñas o adolescentes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. La Naturaleza de las Defensorías de Familia. 2.3. La comisión administrativa entre Defensores de Familia. 2.4, La distribución inferna de funciones y la colaboración para fa prestación del servicio entre Defensorías de Familia, 2.5. Caso concreto. 2.1 El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que '(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacionaI, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a la a circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así las cosas, el interés superior del niño garantiza la satisfacción integral y simultanea de todos sus derechos, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes, ésta directriz consagrada en la normatividad nacional e internacional de infancia y adolescencia, y en la jurisprudencia de las altas Cortes, es un imperativo a aplicar tanto por la familia, la sociedad y el estado en todas sus actuaciones donde se encuentren en juicio derechos de niños, niñas o adolescentes. 2.2 La Naturaleza de las Defensorías de Familia Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la

Protección integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos", el cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia. Las Defensorías de Familia son creadas por el Art 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia. [4] La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. La autoridad administrativa es aquél Servidor Público del Estado, con funciones administrativas, las cuates están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de tos derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz,

oportuna y efectiva. Las funciones establecidas en la Ley de infancia y Adolescencia señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral como sujetos de derechos, no solo cuando éstos estén vulnerados sino también previendo esta circunstancia, iodo en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en responsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia. De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en cuenta tos principios de interés superior¨[1] y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.[2] 2.3 La comisión administrativa entre Defensores de Familia. La comisión administrativa entre Defensores de Familia se lleva a cabo para la práctica de diligencias de notificación, entrevistas y demás pruebas cuando la familia o interesados en el Proceso Administrativo de

Restablecimiento de Derechos del niño no se encuentran domiciliados en el misino municipio, no es posible su traslado y se hace necesaria la recolección de la prueba. Su finalidad intrínseca es la correcta aplicación de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos al niño, niña o adolescente, la comisión no va en contravía del espíritu y la normativa del Código de Infancia y Adolescencia, sin embargo, debe llevarse a cabo de conformidad con las reglas procesales que la regulen. En efecto, el artículo 104 del Código de infancia y Adolescencia consagra que tratándose de la práctica de pruebas fuera de la sede de la Defensoría de Familia, éstas se llevarán a cabo en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, por lo cual, la autoridad administrativa debe ceñirse a lo establecido en los artículos 31 y siguientes de la normativa, al respecto se consagra que el comisionado debe tener competencia en el lugar donde deba practicarse la comisión y procede solo para diligencias fuera del territorio donde opera el comitente; en relación con los poderes conferidos, el comisionado tendrá las mismas facultades del comitente haciendo la salvedad que cuando exceda los límites conferidos toda actuación será nula. Por otro lado, el Defensor de Familia debe tener en cuenta el factor de competencia territorial y subsidiario entre Defensores de Familia y Comisarios de Familia, de conformidad con los artículos 97 y 98 del Código de Infancia y Adolescencia. La Corte Constitucional al respecto consagró "la comisión es una delegación de competencia de carácter temporal, que se circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina por razones de

economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya definidas. Se establece entonces dicha figura, para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento, y para la práctica de pruebas”. En este orden de ideas se concluye que la Autoridad Administrativa cuando requiera la recolección de pruebas fuera de su sede puede comisionar la práctica de las mismas a Defensores de Familia o Comisarios de Familia, teniendo en cuenta los factores de competencia territorial y subsidiario, y los artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 2.4 La distribución interna de funciones y la colaboración para la prestación del servicio antro Defensorías de Familia. Si bien, para la práctica de pruebas fuera de la jurisdicción de la Defensoría de Familia debe llevarse a cabo la comisión de que trata el artículo 104 del Código de Infancia y Adolescencia, de conformidad con lo expuesto en precedencia, existen situaciones administrativas que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe coordinar para el correcto funcionamiento de las Defensorías de Familia en un mismo territorio, con la finalidad de prestar un servicio que garantice la colaboración armónica entre Autoridades Administrativas en favor de niños, niñas y adolescentes, y sus familias. En este orden de ideas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para cualificar el trabajo de los Defensores de Familia, brindar una mejor atención al usuario y garantizar un efectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos garantista del debido proceso y del derecho a la defensa, ha distribuido internamente las funciones de esta autoridad administrativa de tal manera que no todos los Defensores de Familia

conozcan de todas las funciones legales para la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes. Es así que, mediante Resolución No. 2858 de 2013, mediante la cual se reglamenta la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el nivel Regional y Zonal, establece la delegación de funciones al Director Regional ICBF y a los Coordinadores de los Centros Zonales ICBF para coordinar y controlar la prestación del servicio, en cada nivel jerárquico, de conformidad con las directrices impartidas por la Dirección General, al respecto consagró: “ (...) la Dirección Regional tendrá las siguientes funciones: 1. Adelantar las actividades estratégicas, misionales, técnicas, administrativas y jurídicas de la Regional, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Dirección General y cada una de sus Dependencias (...) funciones de los Centros Zonales: 1. Dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento del Centro Zonal dentro del marco de las normas y de los lineamientos de los niveles nacional y regional”. De conformidad con lo anterior, se precisa que por tratarse de la protección de niños, niñas y adolescentes, y de un servicio público de bienestar a la familia, si bien las Defensorías de Familia de los Centros Zonales ICBF están organizadas según sus funciones, no pueden excusarse para la colaboración armónica y proactiva entre éstas cuando por circunstancias de necesidad del servicio se requiera determinada diligencia judicial o administrativa en el mismo territorio, ya que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y la corresponsabilidad entre Defensores de Familia subsume a las formalidades administrativas y legales. Así las cosas, el Director Regional ICBF y los Coordinadores de los Centros Zonales ICBF, desde cada nivel jerárquico,

deben coordinar entre las Defensorías de Familia la correcta prestación del servicio y ordenar las acciones administrativas o técnicas a que hubiere lugar cuando por necesidad del servicio se requiera adelantar una diligencia judicial o administrativa en la misma jurisdicción con la finalidad de que se garanticen o restablezcan los derechos de niños, niñas o adolescentes, independientemente de la asignación de funciones interna de la Defensoría de Familia. 2.5 Caso concreto Los interrogantes planteados por el consultante son los siguientes: - Un Defensor de Familia adscrito al Grupo de Asistencia Técnica -GAT-, que obviamente no hace parte de un Centro Zonal y no es operativo, puede en un momento determinado, apoyar a un Centro Zonal, asumiendo competencias para la práctica de diligencias penales (asistir a audiencias del SRPA, acompañamiento de víctimas dentro de procesos penales para adultos, entrevistas, etc.), en ausencias o imposibilidad de los Defensores de Familia del Centro Zonal para asistir a éstas? Al respecto, debe diferenciarse la comisión y poder de investigación que tiene el Defensor de Familia para comisionar a otras autoridades administrativas con la finalidad practicar pruebas fuera de su sede (artículo 104 de la Ley 1098 de 2006), en la cual, deben tenerse en cuenta las reglas procesales de la competencia territorial y subsidiaria, y tos artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y la distribución interna de funciones entre Defensorías de Familia, caso en el cual, al existir necesidad del servicio para la atención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, es necesaria la colaboración armónica y proactiva entre Defensorías de Familia, Independientemente de su distribución interna de funciones.

Con respecto a éste último punto, si bien, el Defensor de Familia del Grupo de Asistencia Técnica, tiene unas funciones determinadas en la estructura organizacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de existir la necesidad en el servicio para la garantía y protección de los derechos de niños, niñas o adolescentes, no puede excusarse en clasificaciones o formalidades administrativas de competencias internas para negarse a garantizar o proteger sus derechos, como se expuso en precedencia, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En este orden de ideas, el Director Regional ICBF debe determinar cuándo por necesidad del servicio la Defensoría de Familia de Asistencia Técnica debe colaborar en otro tipo de funciones referentes a las Defensorías de Familia, de conformidad con el artículo 9 numeral 1o de la Resolución No. 2859 de 2013. - Un Defensor de Familia adscrito al Grupo de Asistencia Técnica -GAT-, puede practicar pruebas debidamente comisionado por el Defensor de Familia titular del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (artículo 104 del Código de infancia y Adolescencia, en concordancia con el C.P.C. y la Ley 1564 de 2012), en aras de definir la situación legal del niño, niña o adolescente? - El equipo psicosocial de la Defensoría de Familia de Asistencia Técnica - GAT-, también puede ser comisionado para la práctica de pruebas dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos? Como se expuso en precedencia, más que una comisión para la práctica de pruebas por el Defensor de Familia de Asistencia Técnica, debe tenerse en cuenta la distribución interna de funciones y el deber de colaboración entre

Defensorías de Familia para la prestación de servicios, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, toda vez que, para el primer supuesto debe cumplirse con los requisitos de competencia territorial, subsidiaria y los artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el Defensor de Familia del Grupo de Asistencia Técnica cuando la necesidad del servicio lo amerite debe colaborar en las diligencias judiciales o administrativas que se requieran, en este mismo sentido, también el equipo psicosocial de ésta Defensoría, teniendo en cuenta que es el Director Regional ICBF quien lo determina. Por lo anterior se precisa que, las Defensorías de Familia de Centros Zonales ICBF que se encuentren en el mismo territorio deben colaborarse entre sí cuando la necesidad del servicio, el interés superior del niño, niña o adolescente y la protección de sus derechos lo amerite; como se explicó anteriormente ésta decisión administrativa debe ser determinada por el Coordinador del Centro Zonal ICBF cuando se encuentren en el mismo Centro Zonal y en los demás casos por el Director Regional ICBF.

3. CONCLUSIONES Primero: La ley 1098 de 2006 define a la Defensoría de Familia y consagra sus funciones sin expresar clasificación alguna de Defensorías, es decir, legalmente no se puede entrever que existan distintas ciases.

Segundo: Más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a las Defensorías de Familia para atender las necesidades de la prestación del servicio y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ninguna autoridad administrativa puede excusarse en clasificaciones o formalidades administrativas de competencias internas para negarse a garantizar o proteger los derechos de niños, niñas o

adolescentes, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.

Tercero: La Defensoría de Familia del Grupo de Asistencia Técnica por necesidad del servicio puede colaborar en diligencias judiciales o administrativas con la finalidad de garantizar y proteger derechos de niños, niñas y adolescentes.

Cuarto: El Director Regional ICBF debe determinar cuando la Defensoría de Familia del Grupo de Asistencia Técnica lleve a cabo una diligencia judicial o administrativa, de conformidad con el artículo 9 numeral 1o de la resolución No. 2859 de 2013.

Quinto: Las Defensorías de Familia de los Centros Zonales no pueden excusarse para la colaboración armónica y proactiva entre éstas cuando por circunstancias de necesidad del servicio se requiera determinada diligencia judicial o administrativa en el mismo territorio, ya que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y la corresponsabilidad entre Defensores de Familia subsume a las formalidades administrativas y legales, ésta decisión es determinada por el Coordinador del Centro Zonal ICBF cuando se encuentren en el mismo Centro Zonal y en los demás casos por el Director Regional ICBF.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de

[5] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-85, expediente 7-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Ley 1098 de 2006, art. 79.

5. Como al realizar las referidas intervenciones, la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos o cuando la debida ejecución de la Ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de preceptos u opiniones, y determina el modo o la forma como actividades que desarrollan los

funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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