ICBF - Concepto 0000134 de 2017

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Inicio Documento Concepto 134 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 134 DE 2017 (noviembre 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXX Enlace Oficina de Aseguramiento a la Calidad Regional Quindío ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto solicitado mediante correo electrónico el día 24 de octubre de 2017. Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre la procedencia de revocar las licencias de funcionamiento otorgadas sin el cumplimiento del requisito del comité técnico de mezcla de poblaciones o modalidades y los efectos de dicha

revocatoria.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Revocar las licencias de funcionamiento, es la única forma de subsanar el hecho que no se realizaron los comités de casos especiales? ¿Cuáles son los alcances administrativos y jurídicos de la revocatoria de los actos administrativos que otorgaban licencias de funcionamiento? ¿Es procedente que se estudie la posibilidad de darle alcance a las licencias vigentes, indicando que se subsano la omisión de realizar los comités de casos especiales y no tener que revocarlas, con el fin de generar la menor lesividad a la prestación del servicio? ¿En caso de revocarse las 35 licencias de funcionamiento, es necesario realizar las modificaciones y/o aclaraciones propuestas por la oficina de aseguramiento a la calidad? ¿Se debe realizar los seguimientos a planes de mejora de las licencias del SRPA, que se van a revocar? ¿Se deben realizar las modificaciones y aclaraciones recomendadas en cada una de (as licencias que se van a revocar?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteaos, el presente concepto desarrollará: la siguiente estructura: 3.1 Las licencias de funcionamiento otorgadas por el ICBF; 3.2 Presunción de legalidad y revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular. 3.1. Las Licencias de funcionamiento otorgadas por el ICBF De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que

prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a tas que desarrollen el programa de adopción. En atención a la anterior disposición, para que una persona jurídica pueda operar alguna modalidad de los programas del ICBF, debe contar con personería jurídica y licencia de funcionamiento otorgada por esta entidad. Los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento, suspensión, renovación y cancelación de la personería jurídica y la licencia de funcionamiento se encuentran en la Resolución 3899 de 2010, modificada por la Resoluciones 6130 de 2015, 3435, 9555 de 2016 y 4242, 8282 de 2017. [1] En esta Resolución se establecen 5 tipos de licencias de funcionamiento para la prestación de servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias: (i) la inicial con un término de hasta seis (6) meses (se otorga por una sola vez), cuando por ser nuevo el servicio no es posible la verificación de la totalidad de los requisitos técnicoadministrativos y en consecuencia se otorga para que se dé inicio a las actividades contempladas en el Proyecto de Atención Institucional - PAI; (ii) la bienal, por el término de dos años, cuando se verifique el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros; (III) la provisional, que aplica exclusivamente para las modalidades de restablecimiento de derechos, por un término máximo de seis meses (sin prorroga), cuando la persona jurídica no cuenta o no ha mantenido la totalidad de los requisitos jurídicos, técnico-administrativos y financieros exigidos para el otorgamiento de la bienal y esta falta no constituye un riesgo para la integridad de los niños, niñas y adolescentes y sus familias;

(iv) la transitoria, que se otorga por un término de un año (prorrogable por una vez por un término igual al inicial),[2] cuando no puedan acreditarse uno o varios requisitos establecidos en la Resolución 3899 de 2010, bajo la estructuración de un plan de mejora cuyo seguimiento corresponde al ICBF. Esta licencia opera exclusivamente en las modalidades de servicios prestados en el Sistema de Responsabilidad Penal partí Adolescentes y en Conflicto con la ley; (v) la inicial documental, que se otorga hasta por un (1) año, para la prestación de servicios en las diferentes modalidades del SRPA y en conflicto cotila ley, en inmuebles de propiedad o que hayan sido entregados en comodato a favor del ICBF o mediante convenio interadministrativo para la prestación del servicio. La persona jurídica deberá cumplir con la totalidad de los requisitos del componente financiero, los requisitos del componente legal, a excepción del concepto sanitario y habilitación en salud, y los requisitos del componente técnico-administrativo a excepción de la dotación básica institucional - personal, y la infraestructura, establecidos en la Resolución 3899 de 2010 y sus modificaciones. La licencia de funcionamiento se otorga mediante un acto administrativo que de acuerdo con el artículo 14 debe indicar: (i) la dase de licencia de funcionamiento que se otorga; (ii) el término de la vigencia de la misma; (iii) la modalidad para la cual se otorga; (iv) la población objeto de atención; (v) la capacidad de atención instalada en cuanto a número de cupos, si hay lugar a ello, y (vi) los inmuebles donde se autoriza a prestar el servicio y sus

direcciones. Respecto de la competencia para el otorgamiento y renovación de las licencias, así como los requisitos, la Resolución establece en sus artículos 3o y 4o las reglas de competencia y delegación, así como en los capítulos 2 y 3, unos requisitos comunes y específicos dependiendo de los servicios y modalidades para los cuales se solicite la licencia. En cuanto a las condiciones generales de las licencias de funcionamiento, el artículo 12, establece que, para prestar servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias, toda persona jurídica, requiere de la correspondiente licencia de funcionamiento otorgada por el ICBF. Así mismo, indica que para cada modalidad, población e inmueble se deberá otorgar una licencia, salvo cuando: --La persona jurídica atienda una misma modalidad con la misma población en varias edificaciones de un mismo inmueble, y se desarrolle en cada edificación todos los componentes del proceso de atención, se otorgará una sola licencia de funcionamiento por inmueble, indicando la capacidad instalada por cada edificación. --La persona jurídica atienda una misma modalidad con la misma población en varios inmuebles y los servicios que se presten en cada uno sean complementarios del proceso de atención, se otorgará una sola licencia que incluya todos los inmuebles con su capacidad instalada. En caso de que la persona jurídica atienda o pretenda atender una o más modalidades con la misma o diferente población en el mismo inmueble, la Resolución establece la remisión del caso al Comité de mezcla de [3] modalidades y/o poblaciones, el cual debe conceptuar sobre la viabilidad de la mezcla de poblaciones y/o modalidades, con el fin que la Oficina de Aseguramiento de la Calidad y/o el Director Regional, según sea el

caso, otorgue, renueve o prorrogue una licencia de funcionamiento. Como puede verse, cuando se trate de mezcla de poblaciones o modalidades en el mismo inmueble, el concepto del Comité constituye un requisito previo al acto administrativo que otorgue, renueve o prorrogue la licencia de funcionamiento. 3.2 Presunción de legalidad y revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular. La presunción de legalidad en las actuaciones administrativas tiene sus raíces en la institución del debido proceso que, a su vez, se presenta como un mecanismo de limitación a las actuaciones de las autoridades, dentro del marco de acción que la Constitución y la ley le confieren al poder público. El artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece dicha presunción en los siguientes términos: “los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o so levante dicha medida cautelar”. En tal sentido, al estar regladas las actuaciones administrativas, se entienden proferidas por la autoridad competente y con el lleno de los requisitos que les son exigidos por el ordenamiento jurídico. Por su parte, el artículo 97 del CPACA, establece las condiciones para la procedencia de la revocatoria de actos de carácter particular y concreto: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o

reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. En tal sentido, si un acto administrativo de carácter particular pretende ser revocado y es de aquellos que creó o modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconoció un derecho de igual categoría, su revocación debe estar mediada por la autorización del particular titular de ese derecho reconocido en tal acto, previo trámite de audiencia y defensa de sus intereses. En el caso en que el particular no manifieste su aquiescencia para la revocación del acto administrativo, la administración estará obligado a demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Adicionalmente, ha indicado la Corte Constitucional que tal manifestación del titular del derecho afectado, debe ser previa, escrita y expresa: Tratándose de la revocación parcial o total de aquellos actos que reconocen situaciones de carácter particular y concreto que afecten el interés de su titular, la Administración deberá contar con el respectivo consentimiento previo, expreso y escrito del afectado. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al establecer que el fundamento para la validez de esta dase

de decisiones esté en la participación activé del titular del derecho, participación que se evidencia con su consentimiento expreso y por escrito. Si ésta no se logra, será necesaria, entonces, su intervención en el proceso judicial o administrativo correspondiente que está obligado a iniciar el respectivo ente administrativo, para que en ese escenario se decida si procede la revocación, modificación o suspensión del acto demandado. Por tanto, el consentimiento del particular es un requisito esencial para que, en casos como el que dio origen a esta acción, el instituto acusado pueda modificar o revocar sus actos. La falta de anuencia por parte del titular del derecho no puede tomarse como un simple requisito de forma. Por el contrario, es un requisito sustancial que garantiza principios y derechos en cabeza de éste, tales como el de la buena fe, la seguridad jurídica, la confianza legítima, la participación del particular en las decisiones que lo afectan, así como los derechos al debido proceso [4] y defensa”. Por otra parte, el principio de la confianza legítima, es una manifestación y fundamento del principio de buena fe y de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado: “el principio de confianza legítima previene a los operadores jurídicos de contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que se generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento

de las reglas propias del tráfico jurídico”.[5] En tal sentido, las actuaciones de la administración, revestidas de la presunción de legalidad, generan un ámbito de confianza en los particulares o destinatarios de las disposiciones o actuaciones de estas autoridades, que llevan a que dichos destinatarios crean legítimamente que comportándose en el marco de lo establecido por la administración, cumplen con sus deberes u obligaciones y dentro de los límites y las posibilidades que el ordenamiento jurídico reconoce. En virtud de la expectativa legítima de legalidad y de confianza en el curso de las actuaciones de la administración, los particulares actúan creyendo estar respetando el marco de las disposiciones que el Estado ha creado y dentro de las expectativas derivadas de tal ámbito dispositivo. En suma, el particular actúa confiando legítimamente en la legalidad de la actuación del Estado. Dicha expectativa no puede ser sorprendida por la administración mediante modificaciones o cambios intempestivos, incluso cuando la misma administración, consciente de algún error o algún defecto en su actuación; previa desea modificar los actos con los que ha manifestado su voluntad. Es así como la propia Corte, reconoce que aun existiendo un eventual desequilibrio entre la administración y los administrados, derivado de errores o insuficiencias en las actuaciones administrativas, es posible preservar el principio de la confianza legítima basándose en los siguientes presupuestos: "El principio de confianza legítima tiene tres presupuestos: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (8) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación

a la nueva realidad. Por lo tanto, el principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en [6] contra de aquellas exigencias éticas”. Con base en lo anterior, queda clara la excepcionalidad que comporta la figura de la revocación directa de cara a la protección de derechos, expectativas o legítimas aspiraciones reconocidas por la administración mediante sus actuaciones vertidas en actos de carácter jurídico, que se presumen legales y que generan una confianza legítima en los particulares titulares de tales prerrogativas.

IV. Conclusiones De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes conclusiones: ¿Revocar las licencias de funcionamiento, es la única forma de subsanar el hecho que no se realizaron los comités de casos especiales? ¿Cuáles son los alcances administrativos y jurídicos de la revocatoria de los actos administrativos que otorgaban licencias de funcionamiento?

De acuerdo con la Resolución 3899 de 2010, adicionada por las Resoluciones 9555 de 20 de 2016 y 8282 de 2017, que crearon y regularon el Comité técnico de mezcla de modalidades y/o poblaciones, cuando la persona jurídica solicitante, atienda o pretenda atender una o más modalidades con la misma o diferente población en el

mismo inmueble, previamente a la expedición del acto administrativo que otorgue la licencia de funcionamiento, se debe contar con el concepto favorable de dicho Comité. Por lo anterior, la expedición errónea de licencias de funcionamiento sin el concepto favorable del Comité, constituye un incumplimiento a la norma jurídica que la sustenta, que no es puramente formal, pues puede generar un riesgo respecto de la población que se pretende atender en los servicios objeto de la licencia, esto es, niños, niñas y adolescentes. No obstante, y dado que los actos administrativos que otorgaron las licencias de funcionamiento son de carácter particular y concreto, y se encuentran amparados por la presunción de legalidad, no puede la administración revocarlos directamente sin el consentimiento expreso de los titulares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 del CPACA. En tal sentido, habiendo errores en la creación del acto administrativo, que afectan su esencia, es viable pensar en su revocación directa, mediando la autorización del particular afectado, en caso contrario, el conflicto lo habrá de solucionar la jurisdicción competente, en los términos del citado artículo 97. De otra parte, y en atención a que los actos administrativos que otorgan licencias de funcionamiento pueden ser presupuesto de otro tipo de actos o negocios jurídicos, tales como contratos de aporte con las entidades sin ánimo de lucro, se debe indicar que dichos actos y contratos derivados se encuentran igualmente amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos que los sustentan, mientras no sean revocados o anulados. En atención a lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica considera que, es solo es procedente la revocatoria de los

actos administrativos con la autorización expresa de los titulares de dichas licencias. En tal evento, no es procedente continuar con los seguimientos a los planes de mejora o demás actividades derivadas de los actos administrativos revocados, en atención a que, dichos actos perdieron su fundamento y en consecuencia su ejecutoriedad. En caso de no contar con dicha autorización, y habiendo subsanado la omisión del concepto del comité técnico, esto es, con el concepto favorable de dicha instancia para la mezcla de población o modalidades en el mismo inmueble, se considera procedente la emisión de un nuevo acto administrativo que aclare el que otorgó la licencia, indicando la procedencia de la mezcla de población o modalidades. De no contar con el concepto favorable del Comité respecto de la mezcla de población o modalidades en el mismo inmueble, ni con la autorización expresa del Mar, es necesario que la administración proceda a demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros qué colaboren en la prestación deservicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinarla e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funcionas del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 13.

2. De acuerdo con lo establecido en la Resolución 6282 de 2017, “Las Licencias de funcionamiento transitorias que se encuentren vigentes al momento en que se expida la presente resolución, podrán ser renovadas máximo por dos periodos consecutivos, cada uno por un plazo de hasta un (1) año, en los casos en que no pueda acreditarse uno o varios de los requisitos de que trata la Resolución número 3860 de 2010, o la norma que la modifique, revoque o sustituya”.

3. Dicho comité fue creado por la Resolución 9555 de 20 de septiembre de 2016, modificada por la Resolución 8262 de 2017, por lo cual las solicitudes de licencia de funcionamiento presentadas a partir de dicha fecha deben contar con el concepto favorable del Comité.

4. Sentencia T-057 de 2005. En el mismo sentido las Sentencias T723 de 2006 y T-888 de 2009

5. Sentencia T - 245 de 6 de marzo de 2000

6. T-295 de 4 de mayo de 1999. En el mismo sentido, la sentencia T - 660 de 2002

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