ICBF - Concepto 0000135 de 2014

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Inicio Documento Concepto 135 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 135 DE 2014 (octubre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/152923 Bogotá, D. C., MEMORANDO PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Pereira de la Regional Risaralda ASUNTO: Consulta relacionada con la función que le asiste a los Defensores de Familia en el inicio de procesos judiciales. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Existe alguna disposición legal que permita focalizar la atención del Defensor de Familia respecto de su función de promoción de proceso en trámites judiciales hacia determinado grupo poblacional en condiciones de vulnerabilidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2. El Defensor de Familia como garante de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3 De la Promoción de los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervención en los procesos en que se discutan sus derechos 2.4 El carácter residual del Defensor de Familia en la representación de niños, niñas y adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas. 2.5. El Caso concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ése sentido, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [2] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del

criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor." [3] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 El Defensor de Familia como garante de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de [4] Familia. [5] La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material

probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”. El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derechos no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes, se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia. Así las cosas, puede concluirse que el Defensor de Familia, es aquel Servidor Público del Estado, encargado de promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuno y efectiva cuando sea necesario. 2.3 De la promoción de los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes e intervención en los procesos en que se discutan sus derechos. La función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. Así las cosas, el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 en los numerales 11 y 12 establece que le corresponde al Defensor de Familia su intervención en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los que se discutan sus derechos, así mismo, representar a estos en las actuaciones judiciales o administrativas cuando no asista su representante legal o cuando éste sea quien amenaza o vulnera sus derechos. La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, para garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, reiteró una vez más la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones: “La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. (…) Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones

pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas – siempre que se configure la respectiva causal – de pérdida o suspensión de la potestad parental”. [6] En este orden de ideas, es importante señalar que el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, esta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de los menores de edad. 2.4 El carácter residual del Defensor de Familia en la representación legal de niños, niñas o adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas. La función residual del Defensor de Familia en las actuaciones judiciales o administrativas, se encuentra contemplado en el numeral 12 del artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia, al establecer que una de sus funciones es la de representar a niños, niñas y adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando carezca de representante o éste se encuentre ausente o incapacitado o sea el causante de la amenaza o vulneración de sus derechos. En este orden de ideas, el Defensor de Familia debe ejercer la representación de niños, niñas y adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas cuando no se encuentre presente el representante legal, por lo que en

presencia de este no podrá admitirse su intervención. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, frente a la intervención del Defensor de Familia en diligencias penales tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas estableció, “(…) Se entiende entonces que el rol del Defensor de Familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no puede actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el Defensor de Familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno solo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el Defensor de Familia, en orden a defenderlos derechos del menor víctima”. [7] Este carácter residual de intervención del Defensor de Familia, es también evidenciado en el Capítulo de Procedimientos especiales cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas de delitos, al respecto se establece “Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito”.

Así las cosas, el Defensor de Familia tiene como función legal residual asistir a diligencias administrativas o judiciales en representación de niños, niñas o adolescentes cuando sus progenitores o representantes legales no se encuentren presentes o sean los causantes de la amenaza o vulneración de sus derechos. 2.5 El Caso Concreto La Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [8] En ese orden de ideas y teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, es dable afirmar que no existe norma expresa que permita focalizar la atención del Defensor de Familia hacia un determinado grupo poblacional en condiciones de vulnerabilidad, toda vez que su función está encaminada a garantizar la atención de todos los niños, niñas y adolescentes que presuntamente tengan o puedan llegar a tener sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados. No obstante lo anterior, los Defensores de Familia en todas sus actuaciones, deben ; siempre propender por la materialización plena del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de su familia, contenido en el artículo 44 de la Constitución Política. Así las cosas, los Defensores de Familia, en el ámbito de sus competencias y funciones, y en caso de considerarlo necesario, podrán establecer la atención prioritaria de un menor de edad determinado, en aras de garantizar la protección í integral de sus derechos, y la materialización del interés superior.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e

internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: El Defensor de Familia debe promover y materializar en todas sus funciones, la protección integral, el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todas sus actuaciones.

Tercero: El Defensor de Familia debe asistir a diligencias administrativas o judiciales en representación de niños, niñas o adolescentes cuando sus progenitores o representantes legales no se encuentren presentes o éstos sean los causantes de la amenaza o vulneración de derechos.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [9] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero de 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y

obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

3. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Sentencia C-505 del 2014 donde esta Corporación concluyó, que en atención a lo establecido en los artículos 73, 79 y 84 los Comités de Adopción y los equipos interdisciplinarios de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, deben estar integrados entre otras profesionales por un trabajador Social.

5. Ley 1098 de 2006, art. 79.

6. Sentencia T-531 de 1932. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 17 de octubre de 2012, M.P. Fernando Alberto Castro

Caballero.

8. Corte Constitucional, sentencia T-408-95 expediente T-71149, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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