ICBF - Concepto 0000136 de 2013

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Inicio Documento Concepto 136 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 136 DE 2013 (octubre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF 10400/044662/SIM 1759127611

Bogotá, D. C., Señores XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: SIM No. 1759127611 / Radicado ICBF No. 044662 de 2013. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Se consulta sobre el trámite de autorización por parte del Defensor de Familia para realizar una Escritura Pública de Resciliación de la compraventa de inmuebles propiedad de menores de edad.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. El interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2 De la Resciliación. 2.3 Autorización del Juez de Familia para la venta, gravamen de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes, o para realizar actos que interesen a éstos. 2.4. Del Registro de Instrumentos

Públicos.

2. El Interés Superior de los niños, niñas v adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistidos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal” [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor." [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)” 2.2 De la Resciliación Uno de los pilares fundamentales, que inspira nuestro Código Civil es la autonomía de la voluntad, conforme el cual, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que lo regulan en cuanto a su validez y eficiencia, según lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, con las limitaciones impuestas [5] por el orden público y por el derecho ajeno. En virtud del mismo, se le asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, sin que puedan ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, previa intervención del órgano judicial. Para la doctrina, la resciliación o mutuo disenso, es una forma de terminación, que consiste en la disolución del

contrato o convenio por el mutuo consenso de las partes. "El mutuo disenso del contrato conocido como resiliación está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes”. [6] El artículo 1546 de nuestro Código Civil consagra que "en los contratos bilateral va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. De la norma antes mencionada se infiere que la condición resolutoria va implícita y opera en los contratos bilaterales, previo el incumplimiento por parte de una de las partes en las obligaciones contraídas. De otra parte, cabe mencionar que el Decreto 960 de 1970 Estatuto de Notariado, en sus artículos 45 y 46 preceptúa: "Artículo 45. La cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en casos de ley. Artículo 46. El otorgante o los otorgantes de una escritura pueden declarar cancelada o sin efecto por decisión individual o por mutuo acuerdo según el caso, en una nueva escritura, con todos los requisitos legales, siempre

que la retractación o revocación no esté prohibida". La Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 1997 afirmó: [7] “Las normas bajo examen exigen al notado que para la cancelación de una escritura tenga la declaración de los interesados en ese sentido, o que exista de por medio una declaración judicial; "El legislador bien puede considerar que cuando un acto se ha elevado a escritura pública o ha sido inscrito en el registro de instrumentos públicos, tiene por esas solas circunstancias una apariencia de legalidad que debe ser desvirtuada o bien por la declaración de los propios interesados, o bien por la del juez, en caso de controversia (…)” En virtud de lo antes expuesto, se faculta al vendedor y al comprador de un inmueble, posterior al otorgamiento de la escritura pública y al registro de la misma, convenir en rescindir la venta, restituyendo el comprador la cosa al vendedor, y éste a aquél el precio recibido. 2.3 Autorización del Juez de Familia para la venta, gravamen de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes, o para realizar actos que interesen a éstos El artículo 303 del Código Civil, respecto de la autorización para disponer de bienes inmuebles de propiedad de menores de edad, establece: “No se podrán enajenar ni hipotecaren caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa". (Se subraya para destacar). La Corte Constitucional en Sentencia T-554 de 1994, estableció: “El artículo 30 del Código Civil, prohíbe a

[8] los padres de un menor sometido a la patria potestad, vender los bienes raíces que pertenezcan a éste, sin previa autorización del juez competente. Este es uno de los mecanismos instituidos por el legislador para proteger el patrimonio de un menor de edad, sujeto a patria potestad (…) De acuerdo a la normatividad vigente, el único funcionario competente para autorizar la enajenación de bienes raíces de menores de edad es la autoridad judicial, es decir, el Juez de Familia, de acuerdo a la competencia otorgada por el numeral 13 del artículo 5o del Decreto 2272 de 1989, Derogado por la Ley 1564 de 2012 que entrará en vigencia el 1o de enero del año 2014, la cual en el numeral 13 del artículo 21, indica que éstos procesos serán tramitados en única instancia por el Juez de Familia. Así las cosas, quien administra bienes de menores de edad no goza de una libertad tan amplia, pues el legislador ha querido proteger y preservar los derechos de éstos, máxime si se trata de su patrimonio, por tal motivo, si un niño, niña o adolescente adquiere bienes de fortuna, y se hace necesaria su venta, debido a su minoría de edad, en sus representantes legales, radica la obligación de obtener una autorización judicial para la enajenación, gravamen, hipoteca de los bienes inmuebles, o para realizar actos que interesen a éstos. En efecto, siempre que se pretenda enajenar, gravar bienes raíces de los menores de edad, realizar otros actos que interesen a éstos, o de aquellas personas declaradas judicialmente en discapacidad para administrar sus bienes, se

debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del incapaz; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta del acto para el beneficio de éstos. Por ello, el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil establece: “Se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos:

1. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan." (negrillas fuera del texto) Ahora bien, cabe mencionar que el numeral 11 del artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia indica que corresponde al Defensor de Familia: “Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”.

En ese sentido, la intervención del Defensor de Familia en ésta clase de procesos es necesaria, pues en aras de la protección integral del interés superior del niño, niña o adolescente, y luego de evaluar las pruebas aportadas deberá pronunciarse ante el Juez de Familia sobre la pertinencia o no del acto de interés, en el presente caso en la rescillación de la Escritura Pública en mención, para que éste en su sabio entender defina si autoriza o no, dicho

negocio jurídico. Por lo anterior, se deduce que la posibilidad de enajenar o gravar bienes inmuebles de menores de edad o la realización de otros actos que interesen a éstos, se efectuará por medio del otorgamiento de una Escritura Pública ante Notario, previa al cumplimiento de los dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, es decir, a la autorización del Juez competente mediante sentencia, dentro del término señalado. El Código General del Proceso en el artículo 617 dispuso que, sin perjuicio de las competencias establecidas, los Notarios podrán conocer y tramitar, a prevención, entre otros, de los siguientes asuntos: "1. De la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de este código”. A su turno, el artículo 581 de ese código, dispone: “En la solicitud de licencia para levantamiento de patrimonio de familia inembargable o para enajenación de bienes de incapaces, deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación del producto, en su caso. Cuando se concedan licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual deban utilizarse, que no podrá exceder de seis (6) meses, y una vez vencido se entenderán extinguidas. Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenación no se hará en pública subasta, pero el juez tomará las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del incapaz." De lo expuesto se vislumbra que el Código General del Proceso, modifica las disposiciones consagradas en el

Código de Procedimiento Civil, facultando a los Notarios para que, adicional a los Jueces, concedan este tipo de autorizaciones. Dicha norma entrará en vigencia a partir del 1 de enero del 2014 de conformidad con lo establecido por el artículo 617 de la Ley 1564 de 2012, por lo que hasta el 31 de Diciembre de 2013 se deberá aplicar lo establecido por los artículos 471, 617, 649, 650, 651, 652, 653 del Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones vigentes. La Ley 1306 de 2009 "Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados" en su artículo 93 establece los actos en que el curador, en representación de su pupilo, requiere de autorización judicial: “b) Los actos onerosos de carácter conmutativo, de disposición o de enajenación de bienes o derechos de contenido patrimonial, divisiones de comunidades, transacciones y compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios, cuya cuantía supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.” 2.4 Del Registro de Instrumentos Públicos El registro de instrumentos públicos de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el Estado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos. La ley 1579 de 2012 "por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones” establece en su artículo 4 los actos, títulos y documentos que están sujetos a registro: "Artículo 4o. Actos, Títulos y Documentos sujetos al Registro. Están sujetos a registro:

a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; b) Las escrituras públicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley; c) Los testamentos abiertos y cerrados, así como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley.” Cuando en la calificación del título o documento no se den los presupuestos legales para ordenar su inscripción se procederá a inadmitido previa elaboración de una nota devolutiva señalando los hechos y fundamentos de derechos que dieron origen a la misma, e informando los recursos que proceden contra dicha decisión. [9] Las causales de devolución, pueden entenderse como aquellos argumentos, razones, causas y/o justificaciones establecidas por el ordenamiento jurídico, que obligan al registrador de instrumentos públicos a negar la inscripción de un acto objeto de registro, por no cumplir los requisitos necesarios para su inscripción. De conformidad con lo establecido por el artículo 22, en concordancia con el literal d) del artículo 3 de la Ley 1579, se faculta al registrador de instrumentos públicos a realizar control de legalidad sobre los actos jurídicos sometidos a registro, registrando únicamente, aquellos títulos legalmente admisibles. Contra las notas devolutivas, por tratarse propiamente de actos administrativos, proceden los recursos de reposición ante el mismo Registrador y el de apelación, ante la Dirección de Registro de la Superintendencia de

Notariado y Registro, de conformidad con lo establecido por la Ley 1437 de 2011, y el de queja, cuando se rechace el recurso de apelación. Las causales de devolución, deben tener un fundamento legal, ya que las mismas no obedecen al capricho o arbitrio del Registrador. En ella se debe indicar la causa de la negativa del registro y su fundamento jurídico, so pena de incurrir en una falsa motivación. Nuestro ordenamiento jurídico impone al registrador la obligación de verificar requisitos, de abstenerse de efectuar inscripciones que no cumplan con los presupuestos de ley, e indica la forma en que se debe hacer las mismas. En consideración a lo antes expuesto, resulta importante mencionar que el Decreto 019 de 2012, regula lo relativo a la intervención del Defensor de Familia en los procesos de sustitución y cancelación de patrimonio de familia inembargable, y no establece la necesidad de comparecencia de los Defensores de Familia en las escrituras públicas de resciliación que involucren menores de edad. No obstante lo anterior, considera esta Oficina que por tratarse la resciliación de un acto meramente dispositivo, que interesa a los menores de edad, se deberá obtener previamente licencia judicial para el otorgamiento del instrumento público respectivo, so pena de ser devuelta la escritura pública por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, invocando como una posible casual de devolución; "el documento sometido a registro no contiene la licencia judicial para ejercer actos de disposición de bienes inmuebles del menor de edad.”

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e

internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: De conformidad con lo establecido por el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, se sujetarán al trámite de jurisdicción voluntaria, la licencia que soliciten los padres o guardadores para enajenar o gravar los bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos.

Tercero: Requieren de autorización judicial, los actos onerosos de carácter conmutativo, de disposición o de enajenación de bienes o derechos de contenido patrimonial que realice et curador en representación de su pupilo y cuya cuantía supere los 50 salarios mínimos legales mensuales, tal como lo establece el artículo 93 de la Ley 1306 de 2009.

Cuarto: El Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” no establece la comparecencia del Defensor de Familia en las escrituras públicas de resciliación que involucren menores de edad, sino su intervención en los procesos de sustitución y cancelación de patrimonio de familia inembargable, con la salvedad señalada en la parte considerativa en el numeral 2.4.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, pero se basa en un caso particular y

concreto, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los límites que impone el ámbito de nuestra competencia. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: María Elena

Giraldo Gómez, Bogotá, D. C. dos (2) de octubre de dos mil tres (2003). Radicación: R-4394, Referencia: Expediente.14394.

7. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional C-355 de 1997.

8. Corte Constitucional. MP Jorge Arango Mejía.

9. Art. 22 de la Ley 1579 de 2012.

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