ICBF - Concepto 0000136 de 2016

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Inicio Documento Concepto 136 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 136 DE 2016 (octubre 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760727077 Bogotá D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: respuesta solicitud derecho de petición de concepto SIM 1760727077 De manera atenta, en atención a la consulta del asunto recibida vía correo electrónico, relacionada con las competencias de los comisarios de familia en asuntos de restablecimiento de derechos, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuáles son las competencias de los comisarios de familia para regular derechos derivados de la patria potestad?

¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los padres derivados de la patria potestad?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura. 2.1 Los derechos y obligaciones de los padres frente sus hijos: 2.2 Las competencias de los comisarios de familia; 2.3 El derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes; 2.4 Caso concreto. 2.1. Los derechos y obligaciones de los padres frente sus hijos.

Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “…actos que impidan el ejercicio de sus derechos". Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003 de 2007 manifestó: “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada

potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vinculo". Respecto a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad en sentencia C-145 de 2010 la Corte Constitucional indicó que estos se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar

o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley; el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste. La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto

de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. Ahora en cuanto a los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad, tenemos entre otros, el derecho de custodia y cuidado personal, las visitas y los alimentos. En cuanto al primero, es importante mencionar que hace parte integrante de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y goza de una especial protección a nivel supranacional, constitucional y legal, es así que la Convención Americana de los Derechos del Niño lo establece en sus artículos 7, 8 y 9, la Constitución Política de Colombia lo consagra en su artículo 44 y el Código de Infancia y Adolescencia lo garantiza y desarrolla en su artículo 23. La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. El padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos de custodia y visitas pueden regularse por los padres a través de conciliación o por autoridad

administrativa o judicial con el fin de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en caso de evidenciarse una inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos. Esta facultad de los Estados de regular o limitar los derechos de los padres sobre los hijos, y especialmente el de custodia y visitas, se encuentra consagrada en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño", (subrayado fuera de texto) Sobre esta facultad, la Corte Constitucional ha señalado: “En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y

la Adolescencia para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos [1] los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes”. Asimismo, la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos, puede ser regulada por las partes de común acuerdo a través de conciliación extrajudicial o fijada por un Juez en proceso contencioso de familia. El derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes se encuentra establecido en el artículo 44 de la [2] Constitución Política, así como en el 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia. La Corte Constitucional lo ha definido en los siguientes términos: “(...) aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrolló del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales I) la necesidad del beneficiario; II) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber [3] de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias reciprocas”. Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que

tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia. Al respecto, el Título XXI del Código Civil regula lo relacionado a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, mientras que el Código de la Infancia y la Adolescencia en sus artículos 129 a 135, establece lo relativo a la obligación alimentaria a favor de los menores de edad. Sobre la fijación de derechos de custodia, visitas y alimentos a través de conciliación, la Ley 640 de 2001 reguló lo referente a las clases de conciliación, requisitos del acta, constancias del acuerdo, conciliadores, partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. En el artículo tercero de la precitada ley, se consagró que la conciliación podría ser judicial o extrajudicial, la primera era la que se llevaba a cabo dentro de un proceso judicial y la segunda, la que se desarrollaba antes o por fuera del mismo. De igual forma, se expresó que la conciliación extrajudicial se denominaría en derecho cuando se realizara a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias y en equidad cuando se realizaren ante conciliadores en equidad. Dentro de las conciliaciones extrajudiciales en derecho se reguló lo referente al tema de familia, en el artículo 31 de la Ley 640 de 2001, se consagró: “la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en

asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991". (Se subraya para destacar). Al respecto la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: "Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales. y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé [4] para tales efectos”. De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges. - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes. - La fijación de la cuota alimentaria. - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. -Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos

asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: “....Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Quiere decir la anterior normatividad, que no en todos los casos es necesario adoptar las medidas provisionales de restablecimiento de derechos de que trata la Ley 1098 de 2006 o las previstas en la misma Ley 640 de 2001, pues éstas resultan procedentes siempre y cuando la Autoridad Administrativa observe la vulneración de cualquier derecho fundamental de un niño, niña o adolescente, de lo contrario, y en caso de no lograr la

conciliación, deberá expedirse la correspondiente constancia de no acuerdo, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de familia. 2.2. Las competencias de los Comisarios de Familia La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarias de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia (intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Así mismo, las Comisarías de Familia cumplen una función de entidades conciliadoras, facultad que les otorgó la Ley 640 de 2001 artículos 31 y 40. Son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras. Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, Decreto 1069 de 2015 y lo dispuesto en los numerales 1,4 y 5 del artículo 86 de la Ley 1098 de 2006.

Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de Infancia y Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. La Ley 294 de 1996, de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar. Respecto de los niños, niñas y adolescentes, el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció en el artículo 86 sus funciones, y en el artículo 98 se consagró la denominada competencia subsidiaria, la cual opera cuando en el municipio no haya Defensor de Familia, en cuyo caso el Comisario asume las funciones atribuidas a este, salvo la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde exclusivamente al Defensor. En ejercicio de dicha competencia subsidiaria corresponde a los Comisarios de Familia conocer de los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos los eventos de amenaza, inobservancia o vulneración de los mismos, por lo cual podrán adoptar además de las medidas de protección establecidas en las leyes especiales sobre violencia intrafamiliar, las de restablecimiento señaladas en el artículo

53 y cumplir las funciones atribuidas en el artículo 82 al Defensor de Familia. 2.3. El derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes. El derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes tiene sustento constitucional en los artículos 44 y 67 de la Carta Política, que establecen su carácter fundamental, así como las condiciones mínimas en las cuales debe garantizarse. La Ley 1098 de 2006 por su parte, estableció en el artículo 28 el derecho de los niños, niñas y adolescentes a una educación de calidad. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental y prestacional - como servicio público de la educación indicando, que, en este último, el servicio debe cumplir con cuatro dimensiones, adicional a la garantía de no limitación o restricción: "(i) La asequibilidad o disponibilidad del servicio, que, de manera general, se refiere a la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas para ponerlas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso a este sistema, lo que implica, entre otras cosas, el deber de abstenerse de impedir a los particulares fundar colegios, escuelas o cualquier tipo de centro educativo y la necesidad de asegurar la inversión en infraestructura para la prestación de este servicio; (ii) La adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice la continuidad en la prestación del servicio; (iii) La aceptabilidad, la cual hace alusión a la necesidad de asegurar la calidad de la educación que se imparte, (iv) Y, finalmente, la accesibilidad, que se refiere a la obligación del Estado de garantizar el ingreso de todos en

condiciones de igualdad al sistema educativo y al deber de facilitar tanto como sea posible el acceso al servicio desde el punto de vista geográfico y económico. (…) cualquier intento de restringir alguno de los anteriores criterios sin obedecer a una justa causa debidamente expuesta y probada, deriva en arbitrario y, por ende, en estos casos el afectado puede acudir a la acción de tutela y a los demás instrumentos jurídicos y administrativos para exigir el cese inmediato de la vulneración Mucho más, evidentemente, cuando quiera que los afectados por tales medidas sean niños, caso en el cual adquiere una mayor importancia el evitar que su acceso al sistema educativo sea limitado por trabas, requisitos u obstáculos [5] adicionales". Para el caso de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha puesto el énfasis en la accesibilidad y permanencia del servicio educativo, para garantizar el ejercicio del derecho: "En el marco del derecho fundamental a la educación de las niñas y los niños, el Estado tiene la obligación de garantizarles establecimientos apropiados y el acceso digno al sistema de educación, así como la permanencia en el mismo. La accesibilidad implica la obligación del Estado de asegurar el acceso de todas las personas a la educación en condiciones de igualdad y libres de toda forma de discriminación, así como facilidades en términos geográficos y económicos para acceder al servicio. En este orden, como lo señala la Observación No. 13 antes mencionada, la accesibilidad consta de tres (3) dimensiones: (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad [6] material, y (iii) la accesibilidad económica”. Sobre el ingreso al Sistema de Educación formal, la Constitución Política establece en el artículo 67 que será

obligatorio entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. El artículo 29 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece el derecho al desarrollo integral en la primera infancia, esto es de los 0 a los 6 años de edad, y reconoce como derechos impostergables de esta etapa del ciclo vital, la atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra los peligros físicos y la educación inicial. Sobre la educación inicial, la Ley 1804 de 2016, "por la cual se establece la política de estado para el desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre y se dictan otras disposiciones", consagra en el artículo 5 que la educación inicial es un derecho de los niños y niñas menores de seis (6) años de edad que se “concibe como un proceso educativo y pedagógico intencional, permanente y estructurado, a través del cual los niños y las niñas desarrollan su potencial, capacidades y habilidades en el juego, el arte, la literatura y la exploración del medio, contando con la familia como actor central de dicho proceso. Su orientación política y técnica, así como su reglamentación estarán a cargo del Ministerio de Educación Nacional y se hará de acuerdo con los principios de la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre". Como puede verse si bien la educación formal y obligatoria de acuerdo con la Constitución Política inicia a los 5 años de edad, a los niños y niñas en su primera infancia se le reconoce el derecho a la educación inicial, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional.

2.4. Caso concreto El peticionario solicita respuesta a los siguientes interrogantes, los cuales, de acuerdo con el marco jurídico expuesto, se entran a resolver, así, sin que ello constituya un pronunciamiento o decisión respecto de los casos a cargo de la autoridad competente, dado que ello corresponde única y exclusivamente a ésta en virtud de su ámbito de competencia establecido en la Ley: “1. Me permito solicitar me informen si es posible que un comisario de familia municipal, tiene poder y autoridad para efectuar un endoso del subsidio familiar que es una prestación social que se da en dinero, especie y servicios, a los trabajadores de medianos y bajos ingresos en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental es aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia". De acuerdo con lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el Comisario de Familia es una autoridad administrativa de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y en tal virtud sus funciones se encuentran establecidas en dicha norma y otras que regulan la materia. Así, la Ley 640 de 2001, le otorgó facultades conciliatorias en materia extrajudicial, con lo cual tiene a su cargo la aprobación de la conciliación a las que lleguen las partes en diversos asuntos familiares, como las obligaciones alimentarias a favor de menores de edad. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre las condiciones, el monto y la forma de pago de la cuota alimentaria a cargo de los padres, el Comisario de Familia como autoridad administrativa tiene la facultad de fijar provisionalmente dicha cuota con el fin de garantizar los derechos de los

menores de edad, especialmente el de los alimentos. En caso de que las condiciones de las partes cambien o no estén de acuerdo con lo decidido de manera provisional por el Comisario de Familia, podrán acudir al Juez de Familia con el fin de que la cuota alimentaria se fije de manera definitiva. De otra parte, cualquier ciudadano puede poner en conocimiento de las Oficinas de Control Disciplinario del respectivo municipio, las quejas o denuncias sobre el comportamiento de un Comisario de Familia, con el fin de que se investigue si el mismo puede encuadrarse en una falta disciplinaria, en los términos del Código Único Disciplinario. "2. Si es verdad que al no entrar a un menor de año y medio a una guardería para que lo cuide otra persona, se le está violando o vulnerando el derecho a la educación, y si la ley en Colombia establece que la educación comienza en la guardería”. Como se manifestó en el acápite 2.3, la educación es formal y obligatoria a partir de los 5 años de edad, que inicia con el grado transición y se entiende el ingreso formal de los niños y niñas al Sistema de Educación Nacional. No obstante, la Ley ha establecido también como derecho fundamental de los niños y niñas en su primera infancia, el derecho a la educación inicial, proceso educativo y pedagógico intencional, permanente y estructurado, a través del cual los niños y las niñas desarrollan su potencial, capacidades y habilidades en el juego, el arte, la literatura y la exploración del medio, contando con la familia como actor central de dicho proceso, que si bien, no se entiende como educación formal ni obligatoria, puede garantizarse por el Estado o por

particulares. "3. Si una persona quien padece serios trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de cannabinoides. y no se trata dichos problemas puede tener a cargo y está en capacidad de cuidar a un menor de poco más de dos años". De acuerdo con lo señalado respecto del derecho de custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, este corresponde en primer lugar a los padres conjuntamente o a uno de ellos en caso de que no convivan bajo el mismo techo. Quien ejerza la custodia y cuidado personal del niño, niña o adolescente debe brindar las condiciones necesarias para garantizar el disfrute de sus derechos y prevenir su inobservancia, amenaza o vulneración. La idoneidad de una persona para ejercer la custodia o cuidado personal de un niño, niña o adolescente, es un asunto que corresponde en principio a los padres determinarlo, y en caso contrario a la autoridad administrativa o judicial, quien en cada caso concreto, con base en las pruebas allegadas al proceso y en atención al interés superior del niño, definirá quien es la persona que mejor garantiza el ejercicio de sus derechos fundamentales, pues no hay criterios generales de carácter legal, que limiten la capacidad para ejercer la custodia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes, por parte de los padres. Finalm