ICBF - Concepto 0000137 de 2015

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Inicio Documento Concepto 137 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 137 DE 2015 (octubre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/407765 Bogotá,

Señora:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Radicado ICBF Derecho de Petición No, 1760512529-407765 del 22/09/2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde el presente derecho de petición en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Pueden ser aportadas como pruebas dentro un Proceso de Restablecimiento de Derechos, conversaciones

registradas en las redes sociales a través de un celular sin autorización previa del propietario del celular desde donde se produjeron?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2.

Naturaleza Jurídica y Funciones en las Comisarías de Familia. 2.3. Derecho a la intimidad. 2.4. Derecho Fundamental al Debido Proceso. 2.5l. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 3. Conclusiones.

2.1. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 1098 de 2006, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. La Corte Constitucional ha dicho que: Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los Inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia).

Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

2.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIONES EN LAS COMISARÍAS DE FAMILIA.

Cabe advertir que el Comisario de Familia en atención a lo estipulado en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, debe asumir todas las funciones asignadas al Defensor. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. El Decreto 1069 de 2015 en el artículo 2.4.4.9.2.1, regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:

"Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisarla de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adaptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.

2.3. DERECHO A LA INTIMIDAD.

La intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. Se incluye dentro del ámbito privado de un individuo cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones 'electrónicas privadas, etc.

La jurisprudencia de la Corte es extensa en materia de intimidad asociada con el respeto del espacio privado de las personas: “Desde 1992 reconoció la intimidad como un derecho fundamental que permite a las personas [1] manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores. Se dijo en ese entonces que se trataba de un derecho “general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer “erga omnes”, vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada, Su finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta (...)". (…) 2.4. DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artículo 29 del ordenamiento constitucional lo consagra expresamente para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos.

La Corte Constitucional al respecto ha manifestado que: [2] "Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías mínimas propias del derecho fundamental al debido proceso, son aplicables al procedimiento administrativo, y deben ser aseguradas durante su desarrollo a fin de garantizar el equilibrio entre los sujetos que resultan involucrados en una decisión administrativa, también ha advertido sobre las importantes diferencias que existen entre uno y otro procedimiento, derivadas de las distintas finalidades que persiguen. En este sentido ha indicado que "Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido proceso". El artículo 29 de la Constitución Política determina que: “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso”. El artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la

solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”. El artículo 183, modificado por la ley 794 de 2003 establece: "Para que sean apreciadas las pruebas por el Juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”. o De otra parte lo contemplado en el artículo 26 y 81 numeral 4 de la Ley 1098 de 2006: Derecho al Debido Proceso: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta." (negrillas y subrayado fuera del texto) Deberes del Defensor de Familia: "Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias."

2.5. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no solo a la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño, con la finalidad de permitir el pleno ejercicio y la eficacia de sus derechos. El artículo 44 Constitucional enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez, entre otros, la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que los niños, niñas y adolescentes se les deben garantizar: [3] (...) "(i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un ambiente de convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad; (ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física

y moral, la explotación económica o laboral y en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas. De esta forma, la Constitución resalta la importancia de los nexos familiares, circunstancia concebida igualmente por el Código de la Infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes". De tal manera, los mandatos constitucionales y legales, consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de los niños aún los de padres separados a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, con la única excepción fundada en el interés superior del menor, en la que judicialmente se haya probado que el trato con alguno de sus padres, puede ocasionarle daño físico o moral. Por tanto, en cualquier proceso de Restablecimiento de Derechos, las medidas de protección adoptadas pretenden velar por el interés superior del niño, niña o adolescente, lo cual no puede ser visto como una sanción en contra de sus padres, familiares, representares legales etc., pues el Proceso de Restablecimiento de Derechos no está concebido como un trámite sancionatorio en contra de quien está al cuidado del niño, niña o adolescente sino

como un mecanismo de protección a favor de estos últimos, de modo que en los eventos en que sea evidente la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberán primar los derecho sustanciales de los niños, niñas y adolescentes sobre las formalidades procesales para la validez de las pruebas. Bajo la anterior óptica, se debe tener en cuenta que es la Autoridad Administrativa o Judicial competente quien deberá entrar a revisar sobre la forma como se obtuvo el material probatorio que está siendo aportado dentro del respectivo proceso, si su obtención se realizó conforme al ordenamiento jurídico o si la misma se encuentra viciada de nulidad por haber sido obtenida con violación al debido proceso.

3. CONCLUSIONES PRIMERO: Corresponde a la Autoridad Administrativa o Judicial competente revisar en cada caso, la forma como se obtuvo el material probatorio aportado dentro del respectivo proceso y si su obtención se realizó conforme al ordenamiento jurídico o si la misma se encuentra viciada de nulidad por haber sido obtenida con violación al debido proceso.

SEGUNDO: En los eventos en que sea evidente la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberán primar los derechos sustanciales de los niños, niñas y adolescentes sobre las formalidades procesales para la validez de las pruebas.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud

de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-640 de 2010.

2. Sentencia C-610 de 2012.

3. Sentencia T (M2 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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