ICBF - Concepto 0000137 de 2017

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Inicio Documento Concepto 137 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 137 DE 2017 (noviembre 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Jefe de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad ASUNTO: Solicitud de concepto radicado bajo el No. 529716 del 13/10/2017

De manera atenta y en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. CONSULTA Se solicita directriz en cuanto al trámite que se le deba dar al caso del Consorcio XXX conformado por XXX y

XXX para operar hogares sustitutos, a quien, la Regional Quindío otorgó licencias de funcionamiento, sin que las entidades que lo conforman cuenten con licencia, ni presten servicio de protección. Lo anterior, dado que en el concepto 158 de diciembre 6 de 2017, la Oficina Asesora Jurídica no otorgó aval a dichas licencias. Se presenta el siguiente interrogante: ¿Cómo se otorgaría la licencia de funcionamiento, teniendo en cuenta que ninguna de las entidades que conforman el consorcio prestan servicios de protección?”.

2. ANALISIS Y CONCLUSIONES En primer lugar, se debe precisar que esta Oficina Asesore Jurídica a través de sus conceptos, no otorgar aval a las licencias de funcionamiento otorgadas o renovadas por los delegatarios en virtud de lo dispuesto en la Resolución 3899 de 2010, modificada por las Resoluciones 6130 de 2015, 3435, 9555 de 2016 y 4242 de 2017.

De otra parte, y tal como se indicó en el concepto 158 de 2016, la exigencia de la licencia de funcionamiento en la modalidad correspondiente para aquellas personas jurídicas que presten servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias, deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 7 de 1979 y 16 de la Ley 1098 de 2006. En tal virtud, la Resolución 3899 de 2010, establece en el artículo 12 “Para prestar servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias, toda persona jurídica, requiere de la correspondiente licencia de funcionamiento otorgada por el ICBF”. Para el caso especial de las modalidades de protección, el

parágrafo 4, señala que “para el desarrollo de las modalidades de protección, toda persona jurídica requiere licencia de funcionamiento". En atención a lo anterior, cualquier persona jurídica que pretenda la operación de modalidades de protección, debe contar con la licencia de funcionamiento. Esta exigencia se hace extensiva, para la suscripción de contratos de aporte con el ICBF en dichos servicios, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 1100 del 10 de marzo [1] de 2015, por medio de la cual se adoptó el Manual de Contratación del Instituto, que establece que la contratación de los programas misionales se realizará mediante Contrato de Aporte; entre los requisitos que se exigen a las personas jurídicas habilitadas para contratar, está la capacidad jurídica y entre los documentos que deben tener para su idoneidad se exige tener licencia de funcionamiento vigente emitida por parte, del ICBF para la modalidad que se vaya a desarrollar, en el mencionado manual se indica: "4.1.2: Características generales El Banco Nacional de Oferentes del ICBF, se conforma para la prestación del servicio público de bienestar familiar y estará constituido por un listado de operadores habilitados para cada una de las modalidades, los cuales deberán ser exclusivamente personas jurídicas, sin ánimo de lucro, que cuenten con la personería jurídica otorgada por el ICBF vigente, o por quien corresponda de conformidad con las excepciones aplicables al caso, y con la licencia, de requerirse según la modalidad. El Banco Nacional de Oferentes deberá contener como mínimo la siguiente información: a) Identificación de la entidad; b) Capacidad jurídica; c) Capacidad financiera;

d) Experiencia; e) Información sobre la infraestructura ofertada, si es el caso; f) Información sobre la contrapartida ofertada si es el caso; g) Número máximo de los contratos que puede suscribir para las modalidades de atención que se manejan por cupos. h) Valor máximo de los contratos que puede suscribir para las demás modalidades; i) Departamentos o municipios donde oferta el servicio. La habilitación de operadores para hacer parte del Banco de Oferentes no genera obligación para el ICBF de suscribir contrato alguno, ni derecho alguno para los habilitados. Para la celebración de contratos, los oferentes registrados podrán conformar un consorcio o unión temporal con el fin de aunar esfuerzos y poder ser adjudicatarios de un contrato de aporte”. De acuerdo con lo anterior, para la prestación del servicio público de bienestar familiar, se conforma el banco nacional de oferentes, con las personas jurídicas sin ánimo de lucro que cuenten con personería jurídica y con la licencia en caso de requerirse de acuerdo con la modalidad y una vez registradas las personas jurídicas en el banco, para la celebración de contratos de aporte, podrán conformar consorcios o uniones temporales. Ello significa que, previo a la suscripción de contratos de aporte y del registro en el banco nacional de oferentes, los operadores que pretendan la prestación de servicios de protección deben contar con la licencia de funcionamiento para la modalidad correspondiente. Ahora, respecto de la procedencia de otorgar licencia de funcionamiento a un consorcio o unión temporal, es necesario recordar la naturaleza jurídica de dichas figuras, cuya finalidad es la de agruparse y aunar recursos para ejecutar contratos con las entidades estatales, sin que ello implique la creación de una nueva persona jurídica

independiente de sus integrantes, tal como lo ha manifestado por el Consejo de Estado: “En relación con las Uniones Temporales y los Consorcios, figuras descritas en el artículo 7o de la Ley 80 y autorizadas expresamente en el artículo 6o de ese mismo estatuto para “(...) celebrar contratos con las entidades estatales cabe señalar que resulta evidente que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha expresado que “[E]I consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la [2] penal establecidas en la ley (arts. 7o y 52, ley 80 de 1993)". Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual,

declaró exequible el parágrafo 2. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, señalo que el consorcio es “una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. El artículo 7o de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman;....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales." En atención a lo anterior, es claro que, si los consorcios y uniones temporales no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de sus integrantes, no se les puede otorgar una licencia de funcionamiento independiente, sino que, cada uno de sus integrantes deben contar con la licencia correspondiente para la modalidad que se pretende operar, tal como lo exige la Resolución 3899 de 2010 y el Manual de Contratación, para efectos de la celebración de futuros negocios jurídicos con el ICBF, para prestar servicios de protección. En este sentido, esta Oficina Asesora Jurídica reitera las consideraciones del concepto 158 de 6 de diciembre de

2016 y en tal virtud, considera que es improcedente el otorgamiento de licencias de funcionamiento a los consorcios o uniones temporales, con independencia de sus integrantes, pues son estos quienes deben contar, cada uno, con la licencia para la modalidad que se pretenda operar. En caso de que ninguna de las entidades que conforman el consorcio o unión temporal cuente con licencia de funcionamiento no podrán operar servicios de protección mientras no se agote el trámite individual de otorgamiento de licencia para la modalidad o servicio que se pretenda prestar. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantenerla unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Modificada por la Resolución 7172 de 2015, la Resolución 1313 de 2015 y la Resolución 5460 de 2015.

2. Consejo de Estado. Sala de lo Contándolo Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de

2013 Consejero ponente; Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 20.529. En el mismo sentido, la sentencia de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, de 10 de febrero de 2011. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón; Expediente: 16306. Y el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 30 de enero de 1997, radicación número 942. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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