ICBF - Concepto 0000138 de 2014

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Inicio Documento Concepto 138 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 138 DE 2014 (octubre 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/190743 Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre visitas de niños, niñas y adolescentes a familiares privados de la libertad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cómo puede una persona privada de la libertad registrar a su hijo recién nacido?

¿Cómo es el régimen legal de visitas para los menores de 18 años que desean visitar a sus familiares privados de la libertad? ¿Pueden los nietos y sobrinos menores de 18 años de una persona privada de la libertad visitarlo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Alcance de la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. El régimen de visitas para las personas privadas de la libertad. 2.4 El Registro Civil de Nacimiento en Colombia. 2.5. Caso concreto. 2.1 Alcance de la protección integral de niños, niñas y adolescentes.

La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado de cumplir con obligaciones básicas y de generar políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su amenaza y vulneración. El artículo 7o del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes

términos: “Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos''. [1] En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los menores”. [2] Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad pero sobre todo el estado deben garantizar un efectivo restablecimiento de derechos. 2.2 El derecho de visitas de los niños, las niñas y los adolescentes El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. A la luz de las nuevas tendencias del derecho de familia, las visitas no constituyen hoy una facultad de los padres

o progenitores, sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes para permanecer, comunicarse y compartir con sus padres. Esta nueva visión implica no solamente la posibilidad de su exigencia y fijación por parte del padre que ha sido injusta y arbitrariamente privado de ellas, sino la obligatoriedad de su cumplimiento en aquellos casos en que pese a estar reguladas, no se ejercen por causas imputables al propio padre a quien te han sido fijadas. Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho del niño, niña y adolescente absolutamente exigible frente al padre o madre incumplido, posición que es respaldada por las disposiciones constitucionales que consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos. Ahora bien el ejercicio y la reglamentación de las visitas operan en el evento que no convivan los padres y es un concepto inescindible de la noción de custodia y cuidado personal, pues operan como figuras principal y accesoria ya que si los dos viven con el hijo, por sustracción de materia desaparece el concepto de visitas. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para uno de sus padres. Existiendo otros medios

a los que puede acudir, en determinado momento, un progenitor cuando el otro decide influir en su hijo buscando desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio idóneo para lograr que sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es grave lograr la suspensión de la patria potestad. Esta Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y otro progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus hijos”. [3] Por lo anterior, puede concluirse que el derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes es un derecho del cual son titulares, conforme los principios de interés superior y prevalencia de derechos, el cual tiene como finalidad cultivar recíprocamente entre padres e hijos el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. 2.3 El régimen de visitas para las personas privadas de la libertad El Código Penitenciario y Carcelario establece que “en los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. [4] En este sentido, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial que clasifica los derechos fundamentales de los internos en tres (3) grupos: i) aquellos derechos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos como la libere locomoción y los derechos políticos como el derecho al voto. (ii) los derechos intocables conformados

por los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del ser humano, son ejemplo de éstos: los derechos a la vida y el derecho al debido proceso, y por último, (iii) se encuentran los derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. Respecto de los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en la medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. Negrillas y subrayado fuera de texto. [5] En este orden de ideas, el derecho de los internos a recibir visitas de sus familiares y amigos es un derecho fundamental restringido o limitado, siempre y cuando se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que el condenado se encuentra en un proceso de resocialización y reinserción a la sociedad. En este mismo sentido, la Corte Constitucional también expresó: “Esta Corporación ha señalado que con ocasión de la clara relación o conexión que tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la protección a la familia y la dignidad humana, se puede afirmar que la misma se configura en fundamental y sólo debe ser sometida a restricciones bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.

[6] A su turno, la Ley 1709 de 2014 modificó, entre otros, el Código Penitenciario y Carcelario y con respecto al régimen de visitas estableció: “Las personas privadas de la libertad podrán recibir una visita cada siete (7) días calendario, sin perjuicio de lo que dispongan los beneficios judiciales y administrativos aplicables. (...) Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación del interno. (...) Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por ellos. Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general, de acuerdo a lo previsto en el presente artículo. (...) En casos excepcionales, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y la concederá por el tiempo estrictamente necesario para su cometido. Una vez realizada la visita, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) informará de la misma al Ministro de Justicia y del Derecho, indicando las razones para su concesión. (...) La visita íntima será regulada por el reglamento general según principios de higiene y seguridad. De toda visita realizada a un establecimiento penitenciario o carcelario, sea a los internos o a los funcionarios que allí laboran debe quedar registro escrito. El incumplimiento de este precepto constituirá falta disciplinaria grave”. [7] Negrillas fuera de texto.

En este mismo sentido, la Ley 1709 de 2014 le adicionó al anterior artículo una regulación referente a las visitas de niños, niñas o adolescentes, el articulado en mención establece: “Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable. Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente”. [8] Negrillas y subrayado fuera de texto. Conforme el análisis precedente el derecho de visitas de las personas privadas de la libertad es un derecho fundamental sujeto a ciertas restricciones y formalidades que deben estar acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo anterior, tienen derecho a recibir una visita cada siete (7) días calendario de su apoderado judicial o abogados, así mismo, de sus familiares y amigos. Con respecto a sus familiares menores de 18 años cuando estén dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes. 2.4 El Registro Civil de Nacimiento en Colombia El Estado colombiano, por expreso mandato constitucional y como resultado de la aprobación y ratificación de

[9] múltiples instrumentos internacionales, tiene la obligación de garantizar el derecho de toda persona a tener [10] una nacionalidad, como elemento integrante del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional señaló: “el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana de ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Dichos atributos son la capacidad de goce, el patrimonio, el nombre, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil”. [11] En este sentido, el Estatuto de Registro del Estado Civil de las Personas, Decreto 1260 de 1970, establece en su artículo 1o que “El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la ley”. Así las cosas, se puede establecer que el Registro Civil es el mecanismo público que le reconoce a toda persona sus calidades civiles, es decir, todo lo relacionado con su estado civil, desde su nacimiento hasta su muerte, allí se relaciona el nombre completo de Ja persona, su lugar y fecha de nacimiento, su sexo, su capacidad de ejercicio, su nacionalidad y su estado civil, entre otros. Conforme los artículos 44 y siguientes del Estatuto de Registro del Estado Civil de las Personas, Decreto 1260 de 1970, los nacimientos ocurridos en el territorio nacional se inscribirán en la oficina correspondiente de llevar

el registro del estado civil en la circunscripción territorial, dentro del mes siguiente a su ocurrencia, mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto; y en su defecto, con declaración juramentada de dos testigos hábiles. Cuando se pretenda registrar un nacimiento fuera del término prescrito, el interesado deberá acreditarlo con documentos auténticos, o con copia del acta de la partida parroquial respecto de la persona bautizada, o con fundamento en dos declaraciones juramentadas, presentadas ante el funcionario encargado del registro. Las autoridades competentes para llevar el Registro Civil, dentro del territorio nacional, son los Notarios, y en los municipios que no sean sede de notaría, los Registradores Municipales del Estado Civil de las Personas, o en su defecto, los Alcaldes Municipales. Finalmente, debe precisarse que los funcionarios encargados del registro del estado civil podrán recoger los denuncios y declaraciones de hechos relativos al estado civil fuera de sus despachos, pero dentro del territorio de su competencia, estableciendo puestos en hospitales y clínicas, y acudiendo al domicilio de los interesados a instancia de ellos. 2.5 Caso concreto ¿Cómo puede una persona privada de la libertad registrar a su hijo recién nacido? El Estatuto de Registro del Estado Civil de las Personas, Decreto 1260 de 1970, es claro al establecer en su artículo 34 lo siguiente: “Los funcionarios encargados del registro del estado civil podrán recoger los denuncios y declaraciones de hechos relativos al estado civil fuera de sus despachos, pero dentro del territorio de su competencia, estableciendo puestos en hospitales y clínicas, y acudiendo al domicilio de los interesados a

instancia de ellos”. Conforme lo anterior, el privado de la libertad en establecimiento carcelario puede solicitar a las autoridades del Centro de Reclusión, el desplazamiento de un Notario para que se adelanten los trámites de registro de su menor hijo. ¿Cómo es el régimen legal de visitas para los menores de 18 años que desean visitar a sus familiares privados de la libertad? ¿Pueden los nietos y sobrinos menores de 18 años de una persona privada de la libertad visitarlo? Con respecto a las visitas de niños, niñas y adolescentes a sus familiares privados de la libertad, el artículo 74 de la Ley 709 <sic, es 1709> de 2014 es claro al establecer que: “las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil”; la anterior disposición solo establece este derecho para los niños, las niñas y los adolescentes hijos consanguíneos o adoptivos, excluyendo a los nietos y sobrinos. La disposición en mención atiende al proceso de resocialización del condenado y a garantizar la disciplina y seguridad en las cárceles, por lo cual, se establecen ciertas reglas acordes con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, como es tratándose de niños, niñas y adolescentes, la visita solo de sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma normativa establece excepciones al consagrar en su artículo 73: “En casos excepcionales, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) podrá autorizar visita a un interno, por fuera del reglamento, dejando

constancia escrita del hecho y de las razones que la motivaron y la concederá por el tiempo estrictamente necesario para su cometido”. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional frente a la visita de menores de edad a familiares privados de la libertad, consideró: “(...) si bien el artículo 44 de la C. P., establece como una obligación a cargo de la familia, la sociedad y al Estado, la de “proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” y consecuente con ello, se estima que debe primar una actitud preferente hacia sus necesidades por parte de la Administración Pública y sus autoridades, a juicio de la Corte, resulta sin embargo forzoso señalar, que la persona condenada o detenida preventivamente pueda ver restringidos algunos de sus derechos, pues surgen limites evidentes al libre desarrollo de su personalidad, a la igualdad y a la familia entre otros.

2. Ello es así, porque la condición de recluso, que en un momento dado pueda ostentar una persona, lo colocan dentro de un régimen penitenciario caracterizado por la supresión de ciertos derechos o prerrogativas y lo ubica dentro de un régimen excepcional, que siendo reglado, está bajo la dirección de las autoridades legalmente constituidas para el efecto, recayendo en ellas, la responsabilidad de tomar precisas determinaciones, en relación con los internos y el personal externo que venga a visitarlo.

3. En tal virtud se estima entonces que la violación a los derechos a la unidad familiar, al libre desarrollo de la personalidad o a la igualdad, se presenta durante la detención efectiva y legal de uno de sus miembros, solo cuando la falta temporal del detenido en el seno de su familia se agrava sin justificación alguna, impidiéndole

gozar del régimen de visitas o de la posibilidad restringida de comunicarse a que tiene derecho cualquier persona privada de su libertad, dentro de los marcos de incomunicación que considere necesarios el juez del conocimiento. De lo dicho se deduce entonces, que si bien el derecho a la familia y el derecho de los niños son fundamentales y debe ser protegido por el Estado, su tutela no puede ser incoada para impedir la actuación de las autoridades cuando no se encuentra probado que sus derechos fundamentales han sido vulnerados". [12] Finalmente, debe expresarse al consultante que si considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales o los de los miembros de su grupo familiar puede presentar ante las autoridades judiciales competentes las acciones legales a que hubiere lugar para la protección de sus derechos y los de su familia.

3. CONCLUSIONES Primero: El interno en establecimiento carcelario puede solicitar a las autoridades del Centro de Reclusión, el desplazamiento de un Notario para que sea adelanten los trámites de registro de su menor hijo.

Segundo: Con respecto a las visitas de niños, niñas y adolescentes a sus familiares privados de la libertad, el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014 es claro al establecer que: las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de éstas en el primer grado de consanguinidad o primero civil”; la anterior disposición solo establece este derecho para los niños, las niñas y los adolescentes hijos consanguíneos o adoptivos, excluyendo a los nietos o sobrinos.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de [13] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006, artículo 7o.

2. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010

3. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1993 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía

4. Ley 65 de 1993. Artículo 5o.

5. Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2009. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía

6. Corte Constitucional. Sentencia T - 615 de 2012. M.P. Alberto Rojas Ríos

7. Ley 1709 de 2014. Artículo 73.

8. Ley 1709 de 2014, artículo 74.

9. Constitución Política de Colombia, artículos 14, 44, 96 y siguientes

10. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia el 8 de octubre de 1990, artículo

20. Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, artículos 7 y 8.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Artículos 16 y 24.3

11. Corte Constitucional. Sentencia T-729/11. M P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

12. Corte Constitucional, Sentencia T-399 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis. 13. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o

similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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