ICBF - Concepto 0000138 de 2016

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Inicio Documento Concepto 138 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 138 DE 2016 (octubre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/459269 Bogotá. D.C.

MEMORANDO PARA: Defensora de Familia - Centro Zonal Sincelejo - ICBF - Regional Sucre ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con No. 459269 de 19/09/2016, referente al fundamento jurídico de competencias y obligaciones de las autoridades territoriales en temas de primera infancia.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde

la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. Se solicita aportar el fundamento jurídico que me permita identificar las competencias y obligaciones de las autoridades municipales y departamentales en lo que respecta al mejoramiento de condiciones habitacionales, nutricionales y demás requeridas para la satisfacción integral de los derechos a la salud, integridad, vida, calidad de vida, entre otros.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. El Interés Superior de niños, niñas y adolescentes. 2.2. Competencias de las autoridades territoriales para la atención a la Primera Infancia. 2.1. El interés Superior de niños, niñas y adolescentes Como lo ha reiterado en diversas ocasiones esta Oficina Jurídica, es necesario tener en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral primero del artículo tercero, establece que: (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

En ese sentido se ha dicho que la Constitución Política, en su artículo 44, enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

[1] Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio [2] del interés superior. En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su [3] situación personal. Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales

aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y. por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio [4] jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. En tal sentido la misma Ley 1098 de 2006 establece en su artículo 10 el régimen de corresponsabilidad en la garantía de los derechos de niñas, niños y adolescentes, así: Artículo 10. CORRESPONSABILIDAD. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. (Subraya fuera del texto original). Es por ello que en sus actuaciones, las autoridades administrativas, dentro de toda la organización del Estado

colombiano, deben tener en consideración la preservación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo con los criterios arriba señalados. De tal manera, las competencias de Nación y entidades territoriales son concurrentes y guiadas por este criterio de respeto al interés superior de los menores de edad. 2.2. Competencias de las autoridades territoriales para la atención a la Primera Infancia De conformidad con los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia, que establecen: Artículo 356. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No 1 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos. Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, serán beneficiarías las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena. <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación,

preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios. La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos Distritos y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios: a) <Literal modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por entidad territorial de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones, se dará prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que establezca la ley. (…) Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley. El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser Inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores (...) (Subraya fuera del texto

original). El criterio de corresponsabilidad definido en la Ley 1098, se ve reforzado mediante los principios de solidaridad y subsidiariedad de la norma constitucional, además de quedar sujeta la atención de las autoridades territoriales a las prescripciones legales que desarrollan el marco normativo relativo a la prestación de servicios de salud, educación y saneamiento básico. Siguiendo este marco constitucional, la Ley 1176 de 2007, estableció en su artículo 14, los conductos de destinación y distribución de los recursos previstos en el parágrafo 2o transitorio del artículo 4 del Acto [5] Legislativo 04 de 2007, que en suma, se dirigen a la atención a la primera infancia, así: Artículo 14. DESTINACIÓN Y DISTRIBUCIÓN. Los recursos de que trata el parágrafo transitorio 2o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007 se destinarán a la financiación de las acciones en primera infancia, definidas como prioritarias por el Consejo Nacional de Política Social, en desarrollo del artículo 206 de la Ley 1098 de 2006 siempre que dichas acciones no generen gastos recurrentes. Lo anterior, teniendo en cuenta las prioridades que cada entidad territorial determine en sus planes de desarrollo. (Subraya fuera del texto original). De tal manera, los documentos emanados del Consejo Nacional de Política Social - Conpes Social definen las líneas prioritarias de financiación en primera infancia, por lo que es claro que cada entidad territorial cuenta con les recursos que dan cuenta de la atención a las necesidades de tal campo de atención de niños, niñas y adolescentes. [6] De acuerdo con lo anterior, el documento Conpes Social No. 181 de 26 de junio de 2015 estableció en su

acápite 6.2.Anexo 2. Manual operativo para la inversión en atención integral en los mil primeros días de vida con recursos del SGP para primera infancia, además de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones (S.G.P.) para la atención integral de la primera infancia, que: Durante este tiempo se espera que los niños, las niñas y sus familias tengan el mayor número de contactos con el sector salud. En coherencia con ello, este sector debe contar con un importante desarrollo técnico científico, condiciones ambientales y habitacionales para brindar una atención integral durante este periodo, lo que significa mayores posibilidades y mejores garantías para lograr una atención con calidad y calidez. (Subraya fuera del texto original) En este sentido, queda claro que las entidades territoriales, tienen a su cargo la atención a la primera infancia en todo lo relacionado con salud, educación y saneamiento básico, pero también con las condiciones ambientales y habitacionales para brindar una atención integral relacionadas con la salud de los beneficiarios de los servicios de atención a ese grupo etario comprendido en la primera infancia. Por ello, las autoridades de Departamentos y municipios deben destinar los recursos arriba mencionados a dichos requerimientos, sin perjuicio de la colaboración que puedan recibir subsidiaria y solidariamente por parte de la Nación. Esto último significa que los recursos propios del S.G.P. deben ser destinados por alcaldes y gobernadores hacia tales fines, así pueda solicitarse la colaboración de la Nación, cuando las entidades territoriales se vean superadas, de manera [7] extraordinaria, en la atención que les es obligatoria. [8] Adicionalmente, el artículo 204 de la Ley 1098 de 2006 determina cómo los entes responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia deben considerar dichas políticas para formular sus planes de

desarrollo en los niveles nacional y territorial. Es en este sentido que la Procuraduría General de la Nación, mediante su Circular No 002 de S de febrero de 2015, le solicitó a tales autoridades destinar y apropiar los recursos para la implementación de las políticas públicas en beneficio de estas poblaciones de acuerdo con la Ley 1753 de 2015 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo). Por tal razón, la cuidadosa destinación y ejecución de esos presupuestos, en líneas de primera infancia son indeclinables e inaplazables para tales autoridades. [9] De conformidad con todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas, de tal manera que la tarea del ICBF es la de articular, vertebrar y buscar la sinergia de las acciones de los entes involucrados en la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como los de otras entidades que prevengan su vulneración en el orden territorial y nacional, sin que ello suponga que las entidades territoriales puedan omitir el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales. Como corolario de lo anterior, es necesario destacar que la misma Ley 1098 de 2006, en su artículo 29, comprende la primera infancia así: Artículo 29. DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL EN LA PRIMERA INFANCIA. La primera infancia

es la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Comprende la franja poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad. Desde la primera infancia, los niños y las niñas son sujetos titulares de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en este Código. Son derechos impostergables de la primera infancia, la atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra los peligros físicos y la educación inicial. En el primer mes de vida deberá garantizarse el registro civil de todos los niños y las niñas. Es una etapa fundamental, que debe ser protegida y privilegiada de manera integral en la atención que los entes responsables brindan, así como por parte de la familia y la sociedad. Dicho deber es impostergable, en palabras de la ley.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes exige que todas las autoridades tanto en el orden territorial como nacional, propendan mediante el cumplimiento de sus obligaciones, por la garantía y el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo el criterio de interés superior de sus derechos, siendo concurrentes las acciones que Nación y entes territoriales desarrollen a favor de este propósito designado desde la Carta constitucional colombiana.

En segundo lugar, desde el artículo 356 constitucional y sus desarrollos en las Leyes 1176 de 2007 y 1753 de 2015, así como en el documento Conpes Social No. 181 de 26 de junio de 2015, nuestro ordenamiento jurídico prevé los márgenes de destinación y distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones, para la

atención a la primera infancia, como parte de las obligaciones de Departamentos y municipios. En tal sentido, tanto los servicios de salud, educación y saneamiento básico como la atención de las condiciones habitacionales relativos a aquéllos, hacen parte de las necesidades que han de ser atendidas por parte de las autoridades territoriales con los recursos que le asigna la Nación a tales entidades. En tercer lugar, lo anterior no es óbice para que el ICBF, como ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, articule las acciones y los mecanismos de atención en las entidades territoriales, buscando que, mediante la colaboración y coordinación de los entes comprometidos en la atención y el servicio a favor de los niños, niñas y adolescentes, se proteja y garantice el ejercicio pleno de los derechos de esta población. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1 Ley 1098 de 2006. 2 Corte Constitucional. Sentencia T - 408-95. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz 3 Ibíd. T - 503 de 2003 y T-397 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional. Sentencia T - 587 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Acto Legislativo 04 de 2007, Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política. (...) Artículo 4o. El artículo 357 de la Constitución Política quedará así: (...) Parágrafo transitorio 2o. Si la tasa de crecimiento real de la economía (Producto Interno Bruto. PIB) certificada por el DANE para el año respectivo es superior al 4%, el incremento del SGP será igual a la tasa de inflación causada, más la tasa de crecimiento real señalada en el parágrafo transitorio 1o del presente artículo, más los puntos porcentuales de diferencia resultantes de comparar la tasa de crecimiento real de la economía certificada por el DANE y el 4%. Estos recursos adicionales se destinarán a la atención integral de la primera infancia. El aumento del SGP por mayor crecimiento económico, de que trata el presente parágrafo, no generará base para la liquidación del SGP en años posteriores. 6 https://colaboracion_dnp.gov.co/CDT/Conoes/Social/181.Pdf Recuperado el 24 de octubre de 2016. 7 Se reitera que la estrechez de recursos de las entidades territoriales no las eximen del cumplimiento de sus

obligaciones constitucionales. Se puede consultar a manera de ejemplo, lo establecido en el Auto 310 de 2010 por la Corte Constitucional. 8 Ley 1098 de 2006. Artículo 204 RESPONSABLES DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA. Son responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas. En el nivel territorial se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta. El Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la asesoría técnica del ICBF deberá diseñar los lineamientos técnicos mínimos que deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y restablecimiento de derechos. El gobernador y el alcalde, dentro de los primeros cuatro (4) meses de su mandato, realizarán el diagnóstico de la situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y

largo plazo que se implementarán para ello. Las Asambleas y Concejos para aprobar el plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con los resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al gobernador y al alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan de Desarrollo. PARÁGRAFO. La totalidad de los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se aplicará a la financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia definidas en esta ley. 9 Ley 1098 de 2006. Artículo 205. SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas. El Consejo Nacional de Política Social atendiendo los lineamientos y recomendaciones del Departamento Nacional de Planeación es el ente responsable de diseñar la Política Pública, movilizar y apropiar los recursos presupuéstales destinados a garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su protección y restablecimiento en todo el territorio nacional. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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