ICBF - Concepto 0000139 de 2016

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Inicio Documento Concepto 139 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 139 DE 2016 (noviembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: Coordinador Grupo Jurídico - ICBF - Regional Casanare ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con No.466199 de 21/09/2016, referente a permisos de los Directores Regionales. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. Se consulta por los casos en los que Directores Regionales salen de permiso quedando trámites pendientes

para los días en que tales servidores puedan estar ausentes en virtud de los permisos a ellos concedidos. 1.2. Dentro de los múltiples actos administrativos que suscriben los Directores Regionales están las Resoluciones que otorgan prórroga de dos meses dentro del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para definir situación jurídica de los NNA que son sujetos de PARD.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. El Interés Superior de niños, niñas y adolescentes. 2.2. Los permisos de los servidores públicos. 2.3. Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos - PARD. 2.1. El Interés Superior de niños, niñas y adolescentes Como lo ha reiterado en diversas ocasiones esta Oficina Jurídica, es necesario tener en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral primero del artículo tercero, establece que: todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

En ese sentido se ha dicho que la Constitución Política, en su artículo 44, enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

[1] Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su [3] situación personal. Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales

aptitudes físicas y sicológicas: 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo: 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio [4] jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. En tal sentido la misma Ley 1098 de 2006 establece en su artículo 10 el régimen de corresponsabilidad en la garantía de los derechos de niñas, niños y adolescentes, así: Artículo 10. CORRESPONSABILIDAD. Para los efectos de este código, se entiende per corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. (Subraya fuera del texto original). Es por ello que en sus actuaciones, las autoridades administrativas deben preservar el interés superior de niños,

niñas y adolescentes, de acuerdo con los criterios arriba señalados y dando aplicación al principio de la planeación dentro de la administración pública, para evitar cualquier tipo de interrupción o alteración en la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar, garantizando en todo caso, que el mismo se preste continuamente. 2.2. Los permisos de los servidores públicos De acuerdo con el literal c) del artículo 58 del Decreto 1950 de 1973, el permiso es una de las situaciones administrativas en las que los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse.[5] [6] Posteriormente, el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968 determinó el permiso como una de esas situaciones propiamente administrativas del servicio. El artículo 21 del mismo Decreto 2400 establece que, al mediar justa causa, los empleados pueden obtener permiso con goce del sueldo hasta por tres (3) días, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.10.16 del [7] Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 (que compiló el Decreto Reglamentario 1950 de 1973), reitera que los permisos para los servidores públicos se permiten por la misma duración de tiempo, mediante la solicitud por escrito de los mismos cuando medie justa causa. Por su parte, el numeral 6o del artículo 33, consagra que además de los contemplados en la Constitución: la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (...) 6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. Dicho derecho no se circunscribe exclusivamente a las llamadas “calamidades domésticas" y puede involucrar circunstancias de tipo personal, sin que ello desnaturalice la calidad de extraordinarias de tales

sucesos. En el mismo sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto proferido el 15 de enero de 2015 trajo a consideración el marco normativo arriba citado y enfatizó que, en todo caso, los empleados públicos (...) pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, el cual será concedido por el Jefe o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo, por lo que hace parte de las estrategias de planeación o previsión para asumir la circunstancia o eventualidad, ver si la ausencia del servidor es impostergable o no y si [8] el permiso es viable o no. De cara a la prestación permanente de la función pública que encarna el Servicio Público de Bienestar Familiar, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de junio de 1987 empezó a perfilar un criterio neurálgico frente a la prestación del servicio público, la cual no puede ser interrumpida. Dijo el Consejo de Estado:[9] La prestación de la función pública es permanente y continua, y disponer o autorizar que un encargado de la misma deje de prestarlo totalmente va contra los principios señalados en el Decreto Ley 2400 de 1986, lo que tiene su asiento en el artículo 63 de la Constitución Nacional. De tal manera, los permisos, licencias y demás eventualidades que implican circunstancias extraordinarias de cara a la prestación de una función pública, no pueden afectar la calidad y la continuidad de la misma. Como lo prevé la norma de 2015, la solicitud de permisos es previa y motivada por escrito, lo que implica la previsibilidad de dicha solicitud y de los mecanismos de contingencia que permitan mantener el servicio en las

mismas condiciones de calidad, bien sea mediante la anticipación del trámite que prevea la presencia del servidor que debe hacer uso de su permiso o la definición de los asuntos antes de la salida de éste a su permiso. La interrupción de una labor personal no implica la interrupción del servicio, por lo que tanto el superior jerárquico que concede el permiso o quien tenga dicha facultad debe prever las alternativas para que dicha circunstancia sea solventada mediante la designación de la o las personas necesarias para surtir los trámites requeridos mientras quien sale en permiso retorna a sus labores. [10] Al respecto, esta Oficina, en Concepto No. 32 de 2013 se pronunció manifestando que: Se debe tener en cuenta (...) que el ICBF maneja una planta global, de acuerdo con lo dicho por el artículo 115 de la Ley 489 de 1998. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló respecto de este tipo de planta de personal, en Concepto de veintinueve (29) de 2010 (M.P.: Augusto Hernández Becerra) lo siguiente: "La Planta Global se limita a una relación de los empleos que requiere la institución para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, sin definir su localización en las divisiones o dependencias de la estructura (...) Ha dispuesto la ley que es función del Jefe o Director de la organización ubicar los cargos en las distintas unidades de la organización, de conformidad con la estructura orgánica, las necesidades del servicio y los planes y programas que se deban ejecutar. La ventaja del sistema de planta global es que permite a la Dirección de la entidad disponer eficiente y ágilmente del recurso humano, de modo que puede extender o disminuir determinadas áreas, atender ciertos servicios que requieren una mayor capacidad de respuesta, realizar proyectos

nuevos y ejecutar los planes y políticas que se le encomienden, cumpliendo el mandato del artículo 209 de la Constitución sobre la función administrativa, y enmarcando su actividad, por supuesto, dentro de los parámetros presupuéstales”. (Subrayas fuera del texto). Así mismo dispuso la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-270 de 2006 que: "Para alcanzar los fines estatales, algunas entidades disponen de plantas globales y flexibles que les permiten adoptar con la suficiente celeridad las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para tomar decisiones, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad, no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza". La planta global permite al Director del Instituto modificar las condiciones en las que el personal de la entidad presta el servicio, con el fin de darle un uso eficiente al recurso humano y así ejercer eficaz y óptimamente la función administrativa y los servicios públicos a su cargo. De la mano con lo anterior, el Decreto 1042 de 1978 señaló en su artículo 33 que el límite máximo de horas de trabajo ordinarias para los servidores públicos es de 48 semanales. Así mismo, establece que dentro ese límite máximo "el Jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya

trabajo suplementario o de horas extras”. En este orden de ideas, en el ICBF es el Director General quien tiene la potestad para variar la jornada laboral ordinaria del personal y modificar sus condiciones de trabajo, dentro de los límites fijados por la Ley, esto es específicamente, respetando el máximo de 48 horas de trabajo semanales, salvo que se presente la necesidad de adelantar labores adicionales a dicho tiempo, por las cuales se deberá reconocer horas extra. Es por ello que por medio del artículo 3 de la Resolución 2820 de 2006 del ICBF, la Dirección General delegó en los Directores Regionales, entre otras funciones relacionadas con los servidores públicos de las respectivas Dependencias, la de “establecer la jornada laboral en la Regional o Seccional". Así las cosas, por medio de este acto administrativo la Dirección General encargó a las Direcciones Regionales el ejercicio de la facultad que le otorgó el precitado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 respecto de la fijación del horario de trabajo para los servidores públicos pertenecientes a cada jurisdicción. En conclusión, tenemos que el ICBF maneja una planta global que le permite fijar las condiciones laborales de los servidores públicos variar las mismas dentro de los límites legales y constitucionales y atendiendo a la necesidad específica del servicio y que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1997 permite al jefe de cada entidad fijar la jornada laboral, siempre y cuando se mantenga el máximo de 48 horas de trabajo ordinarias, facultad que a su vez fue delegada por la Dirección General en cabeza de cada Director Regional. De acuerdo con lo anterior, el manejo de dichas circunstancias mediante la planta de personal, que en el caso del

ICBF es global, es un mecanismo útil para manejar estas eventualidades. En el caso en que sea requerida la firma de documentos, actos administrativos u otro tipo de manifestaciones de la voluntad de la administración por parte del servidor que va a estar en permiso, dicha circunstancia debe ser prevista y anticipada mediante la designación de un servidor competente para que ejerza las facultades durante el tiempo necesario o anticipando la firma de los documentos requeridos, garantizando así la continuidad del servicio. 2.3. Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos La Ley 1098 de 2006 en el parágrafo 2o del artículo 100 establece un término perentorio para toda actuación administrativa a favor de los niños, niñas o adolescentes, la cual debe ser resuelta dentro de los cuatro meses [11] siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, a la vez que dispone que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo debe ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Es así como una vez vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición, sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conocimiento del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, éste adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar, en los precisos términos del artículo mencionado. Es muy importante destacar que la misma norma prevé el carácter absolutamente excepcional de una eventual

ampliación del término que, por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional pueda hacer para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Esta solicitud de prórroga debe hacerse, en todo caso, dentro de los cuatro meses del término para actuar. Si la oportunidad de la actuación pasa del término previsto, acaece la pérdida de la competencia respecto de la actuación y dichos procedimientos deben ser trasladados al Juez de Familia, para que éste conozca del asunto y adicionalmente, ponga en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación respecto de dicha circunstancia. [12] Esta Oficina, mediante Concepto No. 112 de 2014 dijo claramente que: Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes.[13] De tal manera que, la ocurrencia de una eventualidad o una circunstancia (como podría serlo la necesidad de un permiso laboral) no enerva el término para resolver la situación administrativa ni la excepcionalidad de la única opción de ampliarlo, en los términos legales arriba analizados.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes exige que las autoridades propendan, mediante el cumplimiento de sus obligaciones, por la garantía y el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo dicho criterio, garantizando la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar, entre otros.

En segundo lugar, los artículos 21 del Decreto 2400 de 1968 y 2.2.5.10.16 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, establecen los términos en que procede el permiso remunerado de los servidores públicos y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resaltado la necesidad de que en aquellos casos en los que se conceda el permiso a un servidor, dicha ausencia no puede afectar ni interrumpir la prestación del servicio, por lo que para garantizar la continuidad del mismo se deben prever los mecanismos de contingencia de dicha ausencia, como podría ser la delegación de funciones o la gestión anticipada de trámites que deban ser suscritos por el servidor que sale en permiso (en el sobreentendido que durante el permiso el servidor en permiso no podría suscribir documentos ni adelantar gestiones), entre otras decisiones encaminadas a garantizar la prestación de dicho servicio público. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el término establecido por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, para resolver actuaciones administrativas en las que se conoce respecto de los derechos de niños, niñas o adolescentes, tales como el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos - PARD, es de cuatro meses, con una única opción de prorrogar dicho término, de manera excepcional y motivada, por parte de la

autoridad competente. Si dicho término transcurre, sin importar cuál sea su causa, se pierde la competencia en cabeza de dicha autoridad y el asunto debe pasar a conocimiento del Juez de Familia, a la vez que de dicha circunstancia, deberá ponerse en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) NOTA FINAL (1) Ley 1093 de 2006. (2) Corte Constitucional. Sentencia T -408-95. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. (3) Ibíd. T-503 de 2003 y T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (4) Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1997 M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) Decreto 1950 de 1973 Artículo 58.- Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo, b) En licencia, c) En permiso, d) En comisión, e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo, f) Prestando servicio militar, g) En vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones. Ir al inicio (6) Decreto 2400 de 1963. Artículo 18. Administrativas. En uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo. Ir al inicio (7) D.U.R. Artículo 2.2.5.10.16 - Permiso. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) dias. cuando medie justa causa. Corresponde el jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negarlos permisos (8) Departamento Administrativo de la Función Pública. Rad.: 20156000005351 de 15 de enero de 2015. (9) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 16 de junio de 1987. C.P.: Guillermo Benavides Meló. (10) ICBF. Oficina Asesora Jurídica. Concepto No. 32 de 4 de marzo de 2013. Ir al inicio (11) Ley 1098 de 2006. Artículo 100. Trámite. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o. en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a

audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación. Parágrafo 2o. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o. en su caso el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta con dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. (Subraya fuera del texto original). (12) Ibíd. (13) ICBF. Oficina Asesora Jurídica. Concepto No. 112 de 15 de agosto de 2014. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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