ICBF - Concepto 0000140 de 2012

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Inicio Documento Concepto 140 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 140 DE 2012 (septiembre 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta radicada bajo el No, 1758542838 del 24 de julio de 2012 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: 1, PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuáles son los mecanismos judiciales para controvertir un fallo en un proceso de filiación o de impugnación de

paternidad o maternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordará: 2.1. El proceso ordinario de filiación, 2.2. Los medios de impugnación en los procesos declarativos, 2.3. La acción de tutela y el principio de inmediatez. 2.1. El proceso ordinario de filiación La Ley 75 del 30 de diciembre de 1968 en el capítulo I establece lo relativo a los procesos de filiación, la

[1] investigación de la paternidad y los efectos del estado civil. Esta disposición sufrió algunas modificaciones por parte de la Ley 721 del 24 de diciembre de 2001. [2] Dentro de los cambios realizados, cabe resaltar lo relacionado con las pruebas que debe decretar el juez de oficio en los procesos para establecer la paternidad o la maternidad, al respecto el artículo 1o de la Ley 721 de 2001 modificó el artículo 7 de la Ley 75 de 1968 así: "En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%". En ese sentido, en el parágrafo 2o del mencionado artículo se fijó que mientras no hayan mejores posibilidades de carácter científico, se utilizará la prueba de ADN con el uso de los marcadores genéticos, con el fin de alcanzar el porcentaje de certeza establecido. De otra parte, en el artículo 3o de la citada norma, se fija que en aquellos casos en que se absolutamente

imposible contar con la información de la prueba de ADN, se podrá recurrir "(...) a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente". Por último frente al tema, en el artículo 8o de la Ley 721 de 2001, el cual modificó el artículo 14 de la Ley 75 de 1968, en el parágrafo 1o fijó que en el evento de presentarse renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez de conocimiento le corresponde asegurar la comparecencia de las personas para la realización de la misma. De lo anterior se concluye, que en el proceso de filiación reglamentado por la Ley 75 de 1968 y la Ley 721 de 2001, se estableció la obligatoriedad por parte del juez de conocimiento de decretar la práctica de la prueba de ADN, sin embargo, no es el único elemento probatorio que se podrá aportar con el fin de dar convicción al administrador de justicia. En efecto, dentro del análisis que realizó la Corte Constitucional a los preceptos relacionado con la práctica de la prueba de ADN, precisó que aunque el Legislador contempló como prueba oficiosa el examen de ADN, también estableció en el artículo 3o de la Ley 721 de 2001 que ante la imposibilidad de contar con ese elemento probatorio se podrá aportar pruebas testimoniales, documentales, entre otros, que permitan al juez emitir el fallo correspondiente. Por último, la Corte Constitucional en sentencia C-109 de 1995 sostuvo que el derecho a tener una filiación es [3] un derecho fundamental que no solamente tienen los menores de edad sino cualquier persona, reiterando que su

carácter de fundamental proviene de lo contemplado en el artículo 14 de la Constitución Política. Al respecto, manifestó que "(...) el derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica". De otra parte, en la sentencia T-979 de 2001, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional considero [4] que "(…) el ordenamiento jurídico no puede permitir la incertidumbre ni el caos acerca de los vínculos familiares, razón por la cual consagra la presunción legal de paternidad con el fin de promover principios y valores consagrados en la Constitución, como son el derecho a la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad o los derechos a que alude el artículo 44 de la Constitución. Así mismo, consagra las circunstancias y los medios judiciales en los cuales se podrá controvertir y desvirtuar la aludida presunción de legitimidad”. No obstante, indico que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener que se defina la filiación de una persona, ni para investigar la maternidad o la paternidad, sino que por el contrario, existe un procedimiento que se debe tramitar ante la jurisdicción ordinaria; pero aclara que podría proceder la acción de tutela cuando en el caso el juez evidencie que es la única "(...) forma eficiente de proteger la vida y los derechos esenciales del menor". Por último, el proceso de impugnación de paternidad y maternidad se encuentra contemplado en los artículos 214

y siguientes del Código Civil. En ese sentido, la Ley 1060 del 26 de julio de 2006 modificó las normas que regulan dicho proceso. La impugnación de la paternidad o la maternidad procede en los casos en los que se pretende objetar dicha condición, y persigue el rompimiento de una calidad civil que se ostenta falsamente. 2.2. Los medios de impugnación en los procesos declarativos El artículo 229 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene toda persona a para acceder a la administración de justicia. Respecto a este derecho, la Corte Constitucional precisó que debe ser entendido como "(...) la oportunidad que tiene toda persona de recurrir a los órganos jurisdiccionales, mediante acciones previstas en las leyes procesales, a fin de poner en funcionamiento el aparato judicial en el momento de presentarse un conflicto respecto del cual tiene interés legítimo. Por consiguiente, las personas tienen derecho a hacer una reclamación, alegar en su defensa, presentar pruebas pertinentes y, por supuesto, obtener resoluciones judiciales conforme a la Constitución y a la ley". De ahí que la Corte sostenga que toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica que corresponde a su filiación real, así como ha <sic> impugnar la paternidad, entre otros. Es por ello, que dichos procesos en los que se discute el estado civil de una persona como aquellos que buscan impugnarlos se encuentra revestidos de todas las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa. Por ello, dentro del derecho de defensa que tiene cualquier persona, en los artículos 348 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se establecen los medios de impugnación y consulta, como son: el recurso de reposición,

de apelación, súplica, casación, queja, revisión y consulta. En el caso de los procesos de filiación y de impugnación, son procesos declarativos por cuanto buscan la declaración de un derecho o de una relación sustancial existente, por lo que se deberá revisar en la normatividad establecida en el Código de Procedimiento Civil la oportunidad y legitimación para interponer los recursos, a los que haya lugar. 2.3 La acción de tutela y el principio de inmediatez La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como la posibilidad que tiene cualquier persona por sí misma o por quien actúe, a su nombre de interponerla para invocar la protección de los derechos fundamentales. Así, como mecanismo judicial que tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales de cualquier persona, tiene como fundamento una serie de principios como son el de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Al respecto, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, se contempla que la acción de tutela podrá ser interpuesta por: -- por la misma persona afectada -- por intermedio de un representante -- mediante agente oficioso, -- por el defensor del pueblo -- por los personeros municipales En ese sentido, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no será procedente en los siguientes eventos: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2) Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de Habeas Corpus.

1. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos. 4) Cuando sea evidente que hay un daño consumado, salvo que se continúe con la acción u omisión que está violando el derecho. 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-784 de 2011 señaló que la acción de tutela es un medio de [5] protección de carácter residual y subsidiario, lo que implica que puede ser utilizado cuando se evidencie una vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa o cuando habiéndolo no sea oportuno para evitar un perjuicio irremediable, por lo que, "(...) si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela". Por otra parte, a partir de la declaración de inexequibilidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional sostuvo que la acción de tutela si bien puede interponerse en cualquier momento, no puede desconocerse el instante en que se presenta. Al respecto indico que "(...) la tutela deviene improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la vulneración o el riesgo contra sus derechos fundamentales". En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-123 de 2007 señaló que para determinar si la acción de tutela [6] ha sido oportuna y se ha cumplido con el principio de inmediatez, se debe tener en cuenta:

(i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados" La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero: Los proceso de filiación y de impugnación de la paternidad y la maternidad son procesos declarativos, que buscan la declaración de un derecho o de una relación sustancial existente, por lo que se deberá revisar en la normatividad establecida en el Código de Procedimiento Civil (art. 348 y ss) la oportunidad y legitimación paré interponer los recursos, a los que haya lugar.

Segundo: La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener que se defina la filiación de una persona, ni para investigar la maternidad o la paternidad, sino que por el contrario, existe un procedimiento que se debe tramitar ante la jurisdicción ordinaria, sin embargo, podrá interponerse cuando se evidencie que es la única forma eficiente de proteger la vida y los derechos del niño, niña o adolescente.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

2. Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-109 de 1995, se analiza la demanda de inconstitucionalidad contra una aparte del artículo 3º de la Ley 75 de 1968, M.P: Alejandro Martínez Caballero.

4. Corte Constitucional, Sentencia T&-979 de 2001, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

5. Corte Constitucional, Sentencia T-784/11, M.P: Nilson Pinilla Pinilla.

6. Corte Constitucional, sentencia T-123/07. M.P: Alvaro Tafur Galvis.

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