ICBF - Concepto 0000140 de 2014

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Inicio Documento Concepto 140 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 140 DE 2014 (octubre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta remitida por Migración Colombia, respecto al permiso de salida del país de un niño. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Quién es la Autoridad Administrativa competente para presentar el incidente de reparación integral a favor de

los niños, niñas o adolescentes víctimas de un delito penal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2 El permiso de salida del país, 2.3 Cuándo debe acudirse al Defensor de Familia; 2.4 Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia; 2.5 El caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes''. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas al principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 El permiso de salida del país El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, es decir, que se requiere de la autorización de los dos padres, en el evento en que el niño, niña o adolescente pretenda salir con un tercero, o de uno de ellos si el otro no viaja, independientemente de cuál sea la razón para ello, y es en esencia el ejercicio de la representación legal en una figura derivada de la patria potestad. Ahora, ante la imposibilidad de ubicación de uno de los padres o ante el desacuerdo para el otorgamiento del permiso de salir del país de un menor de edad, es necesaria la intervención de las autoridades competentes, esto es, el Defensor de Familia o el Juez de Familia. 2.3 Cuándo debe acudirse ante el Defensor de Familia? Cuando uno de los padres se encuentra ausente y no puede manifestar su asentimiento, o no está en condiciones de hacerlo, o se desconoce su paradero, debe acudirse ante el Defensor de Familia competente para que, luego de

agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, conceda el respectivo permiso. En efecto, en artículo 110 de la ley 1098 de 2006 prevé que: La autorización del Defensor de Familia para la salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, se sujetará a las siguientes reglas:

1. Legitimación. La solicitud podrá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente.

2. Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos alegados.

3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan suscrito.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar, y decidirá sobre el permiso solicitado. En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad. El [5] permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria. En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el

expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto. PARÁGRAFO 1o. Cuando un niño, una niña o un adolescente vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país. No se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. PARÁGRAFO 2. El Defensor de Familia otorgará de plano permiso de salida del país: - A los niños, las niñas o los adolescentes que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación. - A los niños, las niñas o los adolescentes, desvinculados o testigos en procesos penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal. - A los niños, las niñas o los adolescentes que van en misión deportiva, científica o cultural. - A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia al exterior. PARÁGRAFO 3. Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del país por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero de este artículo. no requerirán de nueva autorización para salir del país. cuando decidan volver a este. (Se subraya para [6] destacar).

2.4 Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia? Se acude ante el juez de familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso. Ésta solicitud se tramita a través de un proceso verbal sumario, previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, y es ésta autoridad judicial quien definirá sobre la procedencia o no de otorgar el permiso de salida del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta los [7] derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. 2.5 El caso en concreto En el caso que se consulta, se manifiesta que un niño colombiano, tiene su residencia en Australia, país en el que vive con su progenitora y el esposo de ésta, respecto al padre, se indica que el mismo regresó a éste país hace más de 17 meses y no se tiene conocimiento de su domicilio. La progenitora del niño indica que es deseo venir a Colombia con el niño de visita, pero que le preocupa la salida del país del menor de edad, como quiera que no tiene conocimiento del paradero de su padre. Al respecto, es importante señalar que de acuerdo a todo lo anteriormente estudiado, no es competencia de la entidad MIGRACIÓN COLOMBIA otorgar un permiso especial para que el niño salga de Colombia a su país de

residencia, puesto que no existe ninguna ley que lo permita. Así las cosas, en caso de ingresar el niño a este país, la progenitora del menor de edad deberá adelantar el respectivo trámite de permiso de salida del país previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, con el fin de que el niño pueda retornar al país donde reside actualmente, teniendo en cuenta la manifestación expresa de la consultante respecto a que desconoce el lugar de residencia o trabajo del progenitor del menor de edad. Ahora bien, en caso de que se pueda notificar al padre del niño y éste se oponga a la salida del país del mismo, deberá acudirse al Juez de Familia que corresponda para adelantar el respectivo trámite judicial.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, esta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero. El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, cuando un niño, niña o adolescente pretenda salir del país con un tercero, o con uno de ellos si el otro no viaja.

Segundo. Ante la imposibilidad de ubicación del progenitor del niño, el interesado deberá acudir ante el Centro Zonal ICBF que corresponda, para que, el Defensor de Familia luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, y de haber valorado las pruebas que considere necesarias, conceda o no el permiso de salida del país. Tercero. La autorización de salida del país del menor de edad, tiene una vigencia de 60 días hábiles, contados a

partir de su ejecutoria, aclarando que dicho término hace referencia a la vigencia del citado permiso, y no al término máximo de duración en que el niño, niña o adolescente esté en el exterior. Cuarto. La entidad MIGRACIÓN COLOMBIA no está facultada para otorgar un permiso de salida del país especial, pues dicho trámite no se encuentra previsto en la Ley Colombiana. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [8] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2002 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Actualmente Migración Colombia es la entidad encargada de ejercer la vigilancia y el control de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.

6. Artículo 226 Decreto 019 de 2012

7. Constitución Política. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercido pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 8. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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