ICBF - Concepto 0000140 de 2015

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Inicio Documento Concepto 140 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 140 DE 2015 (noviembre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/448542

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Grupo de Asistencia Técnica Regional ICBF Atlántico ASUNTO: Solicitud de concepto, radicado bajo el No.448542 del 21 de Octubre de 2015. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Quién ejerce la función de guardador de una persona con discapacidad mental absoluta que no cuenta con familia extensa, dentro del proceso de interdicción judicial?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO El presente problema jurídico se abordará de la siguiente manera: (2.1) Funciones de los Defensores de Familia; (2.2) La discapacidad mental absoluta y (2.2) las curadurías para las personas que tienen discapacidad mental absoluta. (2.1) Funciones de los Defensores de Familia El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

Además de las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006 el Defensor de Familia cumple funciones establecidas en el Código Civil, Ley 75 de 1968, Ley 575 de 2000, Ley 640 de 2001, Código de Procedimiento Civil, Decreto 1260 de 1970 , Decreto 1379 de 1972, Decreto 2272 de 1989, entre otras. [1] [2] Acorde con lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, los servidores públicos deben ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecido en la Constitución Política y en las leyes,

todo con el objeto de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño del empleo, cargo o función. (2.2) La discapacidad mental absoluta La capacidad de una persona, es la facultad que tiene para ejercer sus derechos y administrar sus bienes, sin que para ello se requiera de la intervención de otra; tal capacidad es la regla general para los mayores de edad, quedando excluidas por excepción ciertas personas a quienes por razones especiales la misma ley sustancial, les niega o limita esa capacidad de ejercicio como aquellas que han sido declaradas en discapacidad mental absoluta. La Ley 1306 de 2009 definió que una persona tiene una discapacidad mental cuando: "... padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio”. [3] Ahora bien, la protección y representación de las personas que sufren de discapacidad mental es ejercida por: a. Los padres y las personas designadas por éstas, por acto entre vivos o por causa de muerte. b. El cónyuge o compañero o compañera permanente y demás familiares por orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos, a los civiles. c. Las personas designadas por el juez. d. El Estado por intermedio de funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas. [4] Es importante destacar que el orden antes mencionado, puede ser modificado por el Juez de Familia según

convenga a los intereses del afectado. (2.3) Las curadurías para las personas que tiene discapacidad mental absoluta Las tutelas y curadurías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de sus padres; la curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado, así como la administración del patrimonio y el cuidado de éste. En efecto, cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por sí misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta. Es por esta razón que a través de las curadurías o curatelas consagradas en nuestro Código Civil, el Estado brinda un mecanismo de protección a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o cónyuge, que pueda darles las protección debida. El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la curatela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales corno la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes generalmente dentro de su núcleo familiar (curatela

legítima). El artículo 52 de la Ley 1306 de 2009, estableció que: “A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad, se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. El curador es único, pero podrá tener suplentes designados por el testador o por el Juez. Las personas que ejercen el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente capítulo, se denominan generalmente guardadores, y la persona sobre la cual recae se denomina, en general, pupilo." Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, que consiste según el artículo 69

Ibídem en que: “A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda. El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso. La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta.

Los curadores especiales siempre son dativos. Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que dispone: Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primera: La ley no establece como función del Defensor de Familia la de ser curadores.

Primera: <sic> De conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 1306 de 2009 a la persona mayor de edad con discapacidad mental absoluta se le nombrará un curador que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. Este curador puede tener suplentes designados por el testador o por el Juez.

Segunda: Para las personas con discapacidad mental absoluta que no cuentan con familiares que puedan ejercer el cargo, el Defensor de Familia que promueva la demanda de interdicción judicial, deberá solicitar al Juez de Familia desde la presentación de la demanda, la designación de un curador dativo, es decir, de un auxiliar de la justicia, quien ejercerá las funciones propias de representación legal e incluso cuidado personal del discapacitado mental absoluto, de conformidad con lo previsto en el literal d, del artículo 6 de la Ley 1306 de 2009.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de

[5] conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Estatuto del Estado Civil de las Personas.

2. Por medio del cual se crea la Jurisdicción Especial de Familia.

3. Artículo 2

4. Artículo 6 Ley 1306 de 2009

5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art.

209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. “Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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