ICBF - Concepto 0000140 de 2016

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Inicio Documento Concepto 140 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 140 DE 2016 (noviembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: Directora Financiera (E) ASUNTO: Titularidad de la cartera parafiscal que fue remitida a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP y de los recursos cobrados por la Unidad por concepto de aportantes omisos e inexactos y la situación jurídica de los periodos no incluidos en la solicitud de la Unidad. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección Financiera mediante memorando 1-2016-101596-0101, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto respecto

del tema del asunto. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución o Política, 26 del C.C., 13 y 28 del C.P.A.C.A. y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se plantea en las siguientes preguntas: ¿La cartera que por concepto de aportes parafiscales y de aportantes omisos e inexactos se traslada a la UGPP sigue siendo un derecho a favor del ICBF? ¿Qué pasa con los periodos de aportes parafiscales que no fueron solicitados por la UGPP?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: i) Los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, ii) Competencia de la UGPP, iii) Titularidad de lo recaudado por la UGPP. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Metodológicamente, se aplicarán las siguientes normas: - Ley 27 de 1974 - Ley 7 de 1979 - Ley 89 de 1988 - Ley 1607 de 2012 - Decreto 3033 de 2013 - Acuerdo No. 1035 de 2015 2.2. ANTECEDENTES El Director Financiero solicita concepto sobre la cartera parafiscal que fue remitida a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP y de los recursos cobrados por la Unidad por concepto de aportantes omisos e inexactos y la situación jurídica de los periodos no incluidos en la solicitud de la Unidad.

2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF Los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF se encuentran consagrados en el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 7 de 1979, modificado en su porcentaje por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988: El 2% <3%> del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos de entidades públicas o privadas; Los aportes de que trata el numeral 4o. de estos artículos son contribuciones parafiscales.

El destino de estos recursos es: Cumplir con el objetivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, artículo 20 de la Ley 7 de 1979: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.

Parágrafo del artículo 6 de la Ley 27 de 1974: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar destinará dichos recaudos exclusivamente para la organización y funcionamiento de los programas y servicios de atención al niño y la familia, a que se refiere la presente Ley. Parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 ...se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBFa las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos

locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país. De las normas citadas se puede concluir que los aportes parafiscales del 3% tienen una destinación específica que responde a mandatos legales que además propenden a la garantía de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, al respecto la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-260/12, señala: Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación

con los demás grupos sociales. 2.3.2. Competencia de la UGPP De acuerdo con el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 la UGPP es competente para: ... adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. PARÁGRAFO 1o. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes. Según el artículo 2 Decreto 3033 de 2013 la UGPP tiene competencia para adelantar ...las labores de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en los casos de omisión, inexactitud y mora por acción preferente. Además, según el artículo 179 de la Ley 1607, es competente para imponer sanciones en los siguientes casos: "...para imponer las sanciones de que trata el presente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios o cálculo actuarial según sea el caso.”

1. El aportante que omita la afiliación y/o vinculación y no pague los aportes al Sistema de la Protección Social en la fecha establecida para tal fin, deberá liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes de

retardo, de acuerdo al número de empleados, la cual aumentará si el pago se realiza con ocasión de la notificación del Requerimiento para Declarar o la Liquidación Oficial proferidos por la UGPP, conforme a los siguientes porcentajes del valor del aporte mensual a cargo: (...)

2. El aportante que corrija por inexactitud las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que medie Requerimiento de Información de la UGPP, deberá liquidar y pagar una sanción equivalente al 5% del mayor valor a pagar, que se genere entre la corrección y la declaración inicial.

3. Las personas y entidades obligadas a suministrar información a la UGPP, así como aquellas a las que esta entidad les haya solicitado informaciones y/o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello, se harán acreedoras a una sanción de cinco (5) UVT por cada día de retraso en la entrega de la información solicitada.

4. Las administradoras del Sistema de la Protección Social que incumplan los estándares que la UGPP establezca para el cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, serán sancionadas hasta por doscientas

(200) UVT. PARÁGRAFO. Los recursos recuperados por concepto de las sanciones de que trata el presente artículo serán girados al Tesoro Nacional. La UGPP es pues competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales respecto de los aportantes omisos e inexactos; de cobro de la mora respecto del pago de los aportes parafiscales pero de forma preferente, no exclusiva, de los casos que considere conveniente sin eximir a las

administradoras de su obligación de seguir con el cobro de la mora en los demás casos; para imponer sanciones por omisión de afiliación y/o vinculación al Sistema de Protección Social, por inexactitud en autoliquidaciones, por no suministrar la información requerida por la Unidad y por no cumplir con los estándares de cobro establecidos por esta. 2.3.3. Alcance de la acción preferente de la UGPP El alcance de la acción preferente se encuentra desarrollado en el Acuerdo No. 1035 del 29 de octubre de 2015 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, en el numeral 4 del artículo primero de la Sección Primera establece: DE LA ACCION PREFERENTE DEL COBRO DE LA MORA: Considerando que el parágrafo 1 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 prevé que la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes, cuando la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP respecto a un aportante asuma por acción preferente el cobro de la mora de los aportes al Sistema de la Protección Social sobre determinados periodos, informará a las respectivas administradoras para que en los casos que resulte procedente y por dichos períodos, suspendan las acciones que se hayan iniciado en contra del aportante moroso y den traslado de las

mismas únicamente respecto de los citados períodos, sin perjuicio de la obligación que le asiste a las administradoras de continuar el cobro de la mora, si la hay, sobre las demás vigencias. La acción preferente no debe entenderse como exclusiva, se trata de una selección de periodos por parte de la UGPP en los cuales desplazará al ICBF, pero respecto de los demás este seguirá teniendo la facultad para adelantar los respectivos cobros de forma persuasiva o coactiva, esto además porque la normativa que regula las funciones de la UGPP en ninguna forma derogó o modificó si artículo 5 de la ley 1066, ni el título VIII del Estatuto Tributario, ni los artículos 99 y siguientes del CPACA, que establecen la facultad coactiva en cabeza de las entidades públicas. 2.3.3. Titularidad de lo recaudado por la UGPP De acuerdo con lo expuesto, la UGPP tiene la competencia de adelantar el cobro de los aportes parafiscales a favor del ICBF; no obstante, esto no significa que la titularidad de los aportes varié, y ello por cuanto los mismos tienen una destinación específica que responde al logro de unos objetivos constitucionales y legales que no pueden ser cambiados, pues iría en detrimento de la garantía de los derechos prevalentes de niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, la titularidad de la cartera parafiscal, incluida la relacionada con aportantes omisos e inexactos, que recupere la UGPP, continuará siendo del ICBF y se debe reflejar así en los estados contables del Instituto. Caso diferente el de la titularidad de los recursos recuperados por concepto de cobro de las sanciones de que trata

el artículo 179 de la Ley 1607 que, conforme al parágrafo, deben ir al Tesoro Nacional. CONCLUSIONES Con fundamento en el análisis que antecede y conforme con el marco normativo, la Oficina Asesora Jurídica presenta las siguientes conclusiones: Los recursos recuperados por la UGPP por concepto de mora en el pago de los aportes parafiscales y de aportantes omisos e inexactos pertenecen al ICBF por su destinación específica. Los períodos no solicitados por la UGPP deben seguir siendo cobrados persuasivamente o coactivamente por el ICBF en observancia de lo preceptuado el artículo 5 de la ley 1066, el título VIII del Estatuto Tributario, los artículos 99 y siguientes del CPACA y demás normativa que regula la facultad coactiva. Para los casos en que la UGPP, en desarrollo de su facultad preferencial, decida emprender el cobro de unos determinados períodos en mora y estos no representen la totalidad de los que se encuentran en esa situación, esta Oficina Asesora recomienda que el ICBF, a la vez que le envía los datos y documentos solicitados, le haga conocer y le sugiera el cobro de los excluidos, por razones de economía procesal, es decir, para evitar en lo posible que un mismo deudor sea perseguido en dos procesos diferentes. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No

obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente, MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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