ICBF - Concepto 0000141 de 2015

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Inicio Documento Concepto 141 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 141 DE 2015 (noviembre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/397057

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Valle del Cauca ASUNTO: Concepto sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión de vejez.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina emite concepto en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cómo opera el retiro del servicio o terminación de la relación laboral por el reconocimiento de la pensión de

vejez? ¿Qué sucede con los contratistas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar la causal de retiro del servicio (y de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador) que se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de jubilación. Por otra parte, debe analizarse si dicho tratamiento jurídico puede extenderse a los contratistas. 2.1. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Son normas aplicables los artículos 62 del Código Sustantivo del Trabajo, 41, literal e de la Ley 909 de 2004, 150 y 33, parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, así como el Decreto 2245 de 2012 en su integridad. 2.2. ANÁLISIS JURÍDICO De la terminación de la relación laboral por reconocimiento de pensión de vejez.

El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre las justas causas de terminación del contrato laboral, contempla en el numeral 14, el reconocimiento al trabajador de su pensión de invalidez o jubilación. De igual forma, el artículo 41, literal e, de la Ley 909 de 2004, incluye dicha situación entre las causales de retiro de los empleados públicos. Por otra parte, el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, establece que es justa causa para dar por terminado el contrato laboral o la relación legal y reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la

pensión. La misma norma faculta a los empleadores para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Al efectuar control de constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1037 de 2003, consideró que “cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”. Asimismo, que “el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos", en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores [...] En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. No puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y

primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”. En consonancia con el pronunciamiento de la Corte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2245 de 31 de octubre de 2012, por el cual reglamentó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En esta oportunidad se impuso a las administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, la obligación de informar al empleador y al afiliado tanto el reconocimiento de la pensión como la consecuente inclusión en nómina y se indicó el trámite que debe observarse en la desvinculación del trabajador. Debido a que en la actualidad gran parte de los servidores que han obtenido su pensión de jubilación lo han hecho cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, muchas de estas personas han adquirido el estatus pensional con una edad inferior a la de retiro forzoso (65 años). Ante tal situación el parágrafo del artículo 150 de la mencionada Ley 100 de 1993 dispone que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, observando tales circunstancias ha expuesto en su jurisprudencia ha expuesto lo siguiente: “En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9o parágrafo 3o, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ¡i) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados”. [1] De los contratistas y la adquisición del estatus pensional. Como quedó resaltado anteriormente, la adquisición del estatus pensional constituye justa causa para la terminación de la relación laboral (contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria), consecuencia jurídica

que no puede ser extendida a los contratistas dado que el vínculo que los une a las entidades contratantes no es de carácter laboral. Por lo anterior, la terminación del contrato de prestación de servicios sólo puede darse por las razones en él estipuladas por las partes y en los casos que señale la ley. En este orden de ideas, la ejecución de un contrato de prestación de servicios no debe verse afectada por la adquisición del estatus pensional o reconocimiento de la pensión de jubilación al contratista, pues en estos casos el único efecto que trae esta situación es que el pensionado no debe seguir cotizando para pensión. No obstante, de conformidad con los artículos 26 del Decreto 806 de 1998 y 29 del Decreto 1406 de 1999, debe realizar aportes para salud sobre el total de sus ingresos, es decir, s teniendo en cuenta su mesada pensional y los honorarios que reciba como trabajador independiente. Conclusiones. A partir de los argumentos expuestos, presentamos las siguientes conclusiones: - Cuando a un trabajador le es reconocida su pensión de jubilación del empleador puede proceder a su desvinculación laboral, sin embargo, para ello no basta el mero reconocimiento sino la inclusión en la nómina de pensionados, de tal manera que no haya solución de continuidad entre la desvinculación y el momento en que comienza a percibir su mesada pensional. - Para garantizar estas condiciones debe seguirse el procedimiento regulado por el Decreto No. 2245 de 2012. - Adicionalmente, debe verificarse que aquél trabajador a quien se le reconozca su pensión de jubilación en el marco del régimen de transición haya alcanzado la edad de retiro forzoso, en caso contrario, no podrá ser retirado

del servicio sino hasta que cumpla 65 años y contará con el derecho a diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. - La adquisición del estatus pensional no es causal para la terminación de un contrato de prestación de servicios, ésta sólo puede darse por las razones en él estipuladas por las partes y en los casos previstos por la ley. - De conformidad con los artículos 26 del Decreto 806 de 1998 y 29 del Decreto 1406 de 1999, el contratista pensionado no debe seguir cotizando para pensión. No obstante, debe realizar aportes para salud sobre el total de sus ingresos, es decir, su aporte debe liquidarse teniendo en cuenta su mesada pensional y los honorarios que reciba como trabajador independiente. El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicado interno 1533-07, Actor: Alcides Borbón Suescún, C.P. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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