ICBF - Concepto 0000142 de 2013

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Inicio Documento Concepto 142 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 142 DE 2013 (octubre 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/11870

MEMORANDO

PARA: Subdirectora de Adopciones ASUNTO: Solicitud concepto De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión en los

siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuál es el procedimiento que debe adelantarse para tramitar una solicitud de adopción de una persona

extranjera, soltera que ostenta status diplomático?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: 2.1 El proceso de adopción; 2.2 Quienes pueden adoptar en Colombia; 2.3 Los requisitos para adoptar; 2.4 El procedimiento para la solicitud de adopción; 2.5 El seguimiento post adopción; 2.6 Los Rangos de edad de los niños, niñas y adolescentes que pueden ser adoptados; 2.7 Los Agentes Diplomáticos en Colombia. 2.1 El proceso de adopción La adopción en Colombia, es considerada como una medida de protección mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia que suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal el hacer efectivos los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación.

De otra parte los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del niño, niña, adolescente, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su

derecho a formar una familia, ya que la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los niños, niñas y adolescentes, que carecen de familia; es así como el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable al niño, niña o adolescente, estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Respecto de los requisitos para adoptar la Corte Constitucional ha manifestado: [1] (...) Por ello, esta Corte ha destacado que "los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor, Sentencia T-587 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 14.. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada en favor del menor que carece de familia. Todo esto es entonces suficiente para concluir que no existe un derecho constitucional a adoptar. Los potenciales padres tienen una legítima expectativa de libre y responsablemente consolidar una relación paternofilial que no gozan por naturaleza, pero en manera alguna pueden reclamar que la ley regule la adopción con los

mismos criterios que el ordenamiento establece para la formación de una familia biológica, pues se trata de fenómenos distintos...” (Subrayado fuera de texto). 2.2 Quiénes pueden adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 dispone que podrán adoptar: - Las personas solteras - Los cónyuges conjuntamente - Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Éste término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 también dispone: - El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobados las cuentas de su administración. - El cónyuge o compañera permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una conveniencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años (…) 2.3 Los requisitos para adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 también dispone: “Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente..." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor, el legislador estableció el requisito de idoneidad física mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción.

Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral, de ahí que las normas internacionales, así [2] como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. Indica el lineamiento técnico del Instituto para la adopción, aprobado mediante la Resolución No. 3748 de 2010 que: ...las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico, mental, moral y social. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores, y todo aquello que redunde en el bienestar del niño, niña o adolescente que sea adoptado (sic). El ICBF como Institución autorizada para desarrollar el Programa de adopción, garantiza los derechos de los

menores de 18 años susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la Infancia y Adolescencia, norma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad, certeza y legitimidad jurídica que brinda dicho precepto. Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopción, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el carácter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopción, evitando que las decisiones referentes a ésta puedan resultar caprichosas, arbitrarias discrecionales y menos aún, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad física, mental, moral y social. Así, la valoración de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia que prevé la ley, se adelanta con el fin de designar padres idóneos íntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de los niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia. Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurídico Colombiano, los requisitos para la adopción estipulados por el artículo 68 del Código de la Infancia y adolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas que pretendan la adopción conjunta, sin perjuicio de reconocer y señalar que las idoneidades tendrán verificaciones acordes con la realidad de cada persona, sus antecedentes sociales y familiares, etc.

2.4 Procedimiento para la solicitud de Adopción El lineamiento técnico de adopción aprobado mediante Resolución No. 3748 de 2010 establece que: "Dado que Colombia es suscriptor del Convenio de la Haya sobre adopciones internacionales, el procedimiento para la solicitud de adopción estará determinado por el lugar de residencia de la persona/cónyuge/compañeros permanentes solicitante (s). Por ello para iniciar el trámite de adopción será necesario determinar lo siguiente: a) Si la persona/cónyuges/compañeros permanente solicitante(s) residen en Colombia, siendo colombianos o extranjeros, o b) Si persona/cónyuge/compañeros permanentes solicitante(s) residen en el exterior, siendo colombianos o extranjeros" (...). Lo anterior indica que el procedimiento para la solicitud de adopción estará determinado por el lugar de residencia del solicitante. 2.5 Seguimiento Post-Adopción La Ley 1098 de 2006 establece en su artículo 125 la obligación y el compromiso de efectuar el seguimiento del niño, niña o adolescente adoptable hasta su nacionalización en el país de residencia de los adoptantes. En igual sentido el lineamiento técnico de adopción establece que el seguimiento post adopción es la etapa que se surte una vez finalizado el proceso administrativo de adopción siendo requisito de ley, con el cual se busca establecer en cada familia en particular (...) (i) las situación emocional del niño, niña o adolescente, (ii) las relaciones del adoptado con su(s) padre(s) y familia extensa y (iii) la situación de bienestar del niño, niña o adolescentes acompañada de un certificado de salud y educación. En el mismo lineamiento se establece el procedimiento a seguir según sea el seguimiento a realizar a familias

residentes en Colombia o para familias Colombianas residentes en el exterior o extranjeras residentes en el exterior. 2.6 Los Rangos de edad de los niños, niñas y adolescentes que pueden ser adoptados. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 11 del Código de Infancia y Adolescencia, le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definir los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. De acuerdo a lo anterior, mediante Resolución No. 3748 de 2010 se aprobó el lineamiento técnico administrativo para el programa de adopciones en Colombia, en cual <sic> establece los rangos de edad de los solicitantes y de los menores de edad que se encuentran en proceso de adopción. Así las cosas, El comité de adopciones al momento de evaluar la entrega de un menor de edad en adopción al o a la solicitante, deberá atender los criterios establecidos en el citado lineamiento en concordancia con el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que dispone: “Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente…” (Se subraya para destacar). 2.7 Los Agentes Diplomáticos en Colombia De acuerdo a lo establecido en el Manual de Protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores, expedido en el año 2006 que recoge aspectos generales de la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD), la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares (CVRC), la Convención sobre

Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946 y las normas internas correspondientes, existen varios estatus del personal que integra la misión que se encuentra en Colombia. En efecto, dice el manual que: “las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 (CVRD y CVRC) hacen clara diferenciación, la primera, entre agente diplomático, miembro del personal administrativo y técnico y miembro del personal de servicio, y la segunda, entre funcionario consular, empleado consular y miembro del personal de servicio, categorías que son determinadas por las funciones específicas a cargo de cada persona y en general se definen por la clase de pasaporte - diplomático, de servicio u ordinario - expedido por el Estado acreditante. (Se subraya para destacar). En consecuencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores - Dirección del Protocolo - tendrá en cuenta lo anterior en el momento de proceder a una acreditación, y si no existiere correspondencia entre las funciones del interesado y el respectivo pasaporte, o si el Estado que envía no expide alguna de las mencionadas clases de pasaporte, la Dirección del Protocolo definirá el status del acreditado con base en las funciones que tiene adscritas. En lo que se refiere a la acreditación de los funcionarios internacionales de nacionalidad extranjera, se tendrá como factor determinante del status que a cada uno se conceda dentro de la representación de un organismo o sistema internacional en Colombia, el nivel profesional, técnico o administrativo de la función a desempeñar, a la luz de los criterios generales establecidos en el correspondiente convenio de sede u otros acuerdos aplicables al caso.” Respecto de las visas que otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Protocolo indica que:

“La Dirección del Protocolo del Ministerio de Relaciones tiene la competencia de autorizar y expedir las visas preferenciales en las categorías Diplomática, Oficial y de Servicio, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2107 de 2001, o en las disposiciones que lo modifiquen o reemplacen. Sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos celebrados en materia de exención de visado, las visas de los miembros del personal de las representaciones diplomáticas, consulares y de organismos internacionales, serán expedidas de manera provisional en el exterior, con una vigencia máxima de 90 días, por el jefe de una misión diplomática u oficina consular de Colombia, previa solicitud formulada por el respectivo Ministerio de Relaciones Exteriores, organismo internacional, misión diplomática u oficina consular, según corresponda, y con la autorización de la Dirección del Protocolo en los casos que así lo disponga el estatuto vigente. Si la Dirección del Protocolo lo considera debidamente justificado, podrá autorizar al jefe de una misión diplomática u oficina consular de Colombia para expedir visa preferencial Diplomática y Oficial, hasta por un periodo de dos (2) años la primera, y de un (1) año la segunda. Una vez se haya notificado el nombramiento y llegada un nuevo miembro del personal, la misión respectiva deberá solicitar en Nota Verbal dirigida a la Dirección del Protocolo dentro de los ocho (8) días siguientes al ingreso al país, la expedición de la visa definitiva correspondiente, acompañando: Una foto de frente, tamaño 3 x 4 cms y fondo azul. Pasaporte en buen estado, con una vigencia no menor a seis (6) meses.

Toda solicitud de visa preferencial debidamente diligenciada ante la Dirección del Protocolo, será tramitada a los 8 días hábiles siguientes a su radicación en la Cancillería. Dado que las visas serán concedidas por un periodo determinado para cada categoría como se indica más adelante, las misiones deberán tener buen cuidado de proceder a la renovación oportuna durante la permanencia del beneficiario en el país. En modo alguno deberá entenderse que la posesión de un carné de identidad cuya vigencia sobrepase la fecha de expiración de la visa, exime de la anterior obligación. (…) 4.1 Preferencial Diplomática La visa preferencial Diplomática se otorgará al agente portador de pasaporte diplomático que venga a desempeñar un cargo en una misión diplomática, oficina consular u organismo internacional acreditado ante el gobierno de Colombia. De la misma forma se dará visa preferencial Diplomática a la persona que con este rango venga en representación de su país ó de un organismo internacional a reuniones o foros de nivel internacional. Cuando la Dirección del Protocolo lo considere justificado, podrá autorizar y expedir este tipo de visa al agente diplomático, consular o funcionario internacional que sin ser portador de pasaporte diplomático venga al país a desarrollar actividades propias de sus funciones. Serán beneficiarios de la misma visa el cónyuge o compañero (a) permanente del agente, y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad y primero civil que convivan con él en forma permanente y se encuentren bajo su dependencia económica (ver num, 1.12) La Dirección del Protocolo otorgará esta visa en el territorio nacional hasta por el término de cuatro (4) años, renovable en caso necesario, previa solicitud de la misión diplomática, de la oficina consular o del organismo

internacional respectivo.” Ahora bien, respecto a la permanencia del personal diplomático en el país, es preciso señalar que al terminar la misión en Colombia y aun cuando la vigencia de la visa tenga un periodo mayor, éstas personas sólo podrán permanecer en el país amparados por la visa preferencial, luego, al terminar dicho periodo y si por cualquier circunstancia deben permanecer más tiempo en el país, deberán tramitar la visa ordinaria que corresponda. [3] De acuerdo a lo anterior, los agentes diplomáticos extranjeros permanecen en Colombia por el tiempo que perdure la misión diplomática, motivo por el cual si es necesario que su permanencia se prolongue, o si por alguna razón deciden establecer su residencia en Colombia, deberán adelantar los respectivos trámites ante el Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de obtener la visa de residente, puesto que con la visa diplomática que ostentan no es posible permanecer en el país. El caso en concreto Teniendo en cuenta que la solicitante para el proceso de adopción es extranjera, soltera y además ostenta la calidad de diplomática, es decir que no es una extranjera residente habitual en éste país, deberá adelantarse el trámite previsto en el lineamiento técnico administrativo del programa de adopción internacional, para [4] personas extranjeras. En efecto, la residencia a la que hace referencia el lineamiento técnico de adopción aprobado mediante Resolución No. 3748 de 2010, es la residencia habitual prevista en el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción internacional, de lo cual se sigue que la permanencia o el tránsito en el país, derivado de la visa diplomática, no es suficiente para acreditar la residencia

habitual. Dicho de otra forma, dado que la interesada se encuentra desempeñando una misión diplomática, que tiene una naturaleza temporal, su solicitud debe tramitarse como una adopción internacional sujeta a las regías establecidas en el convenio referido, con lo cual se garantiza la posibilidad de aplicar tos mecanismos de seguimiento postadopción, previstos en la ley y en los lineamientos técnicos del Instituto. Puede concluirse que en el caso que se consulta la solicitante tiene derecho a solicitar la adopción, sin embargo, en su calidad diplomática, deberá tramitar la solicitud de adopción como extranjera, no residente en Colombia.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: Los requisitos para adoptar están definidos por la Ley 1098 de 2006 y por la Resolución No. 3748 de 2010 Lineamiento Técnico para el programa de Adopciones en Colombia, razón por la cual no se pueden exigir requisitos adicionales.

Segundo: La solicitud de la interesada en adoptar, deberá adelantarse sin más dilaciones de acuerdo al trámite previsto en el lineamiento técnico administrativo del programa de adopciones, para personas extranjeras NO

[5] residentes en Colombia, con sujeción a las reglas definidas en el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño v a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.

Tercero: El comité de adopciones al momento de evaluar la entrega de un menor de edad en adopción al o a la solicitante, deberá atender los criterios establecidos en el citado lineamiento en especial lo previsto en el artículo

68 de la Ley 1098 de 2006, que indica respecto a la edad que podrá adoptar quien siendo capaz haya cumplido 25 años de edad y tenga al menos 15 años más que el adoptable. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [6] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-093/01 M,P Dr. Alejandro Martínez Caballero

2. Convención Sobre los Derechos del niño. Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño, solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinaran, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y

representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso da que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúa por medio de las autoridades u organismos competentes.

3. Manual de Protocolo - Ministerio de Relaciones Exteriores

4. Resolución 3748 de 2010

5. Resolución 3748 de 2010 6. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en

los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan tos funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la fundón administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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