ICBF - Concepto 0000142 de 2014

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Inicio Documento Concepto 142 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 142 DE 2014 (octubre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/227184

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Bogotá ASUNTO: Consulta sobre término o plazo máximo en que el Defensor de Familia puede otorgar para el permiso de salida del país de un niño, niña o adolescente.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto solicitado por la Defensora de Familia

del Centro Zonal de Engativá Dra. Gloria Rosalba Tachack Ferreira, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el término máximo que el Defensor de Familia puede otorgar para la salida del país de un niño, niña y adolescente?.

2. ANÁLISIS DEI. PROBLEMA JURÍDICO Ser abordara el tema analizando: (2.1) El interés superior del niño, niña y adolescente; (2.2) El Permiso de Salida del País previsto en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 y (2.3) Término de expedición del permiso de salida del país. 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un

principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: [1] "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio

jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: “...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización". [2] De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su

caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: [3] “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor, (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”. (2.2) El permiso de salida del país previsto en el artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia El permiso de salida del país es una facultad derivada del ejercicio de la patria potestad que la ley confiere a los representantes legales de un menor de edad, el cual debe ser otorgado de manera conjunta por los dos padres para

efecto de autorizar la salida del país de todo niño, niña o adolescente, ya sea con un tercero o con uno de los padres, independientemente de la razón que lo motiva. La solicitud de permiso podrá ser presentada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña y adolescente, la cual debe reunir los siguientes requisitos: i) lugar de destino, ii) el propósito del viaje, iii) la fecha de salida y iv) fecha de ingreso de nuevo al País. En el mismo sentido hay que decir que el permiso de salida del país del niño, niña o adolescente puede ser otorgado por los padres indefinidamente mediante escritura pública, tal y como lo contempla el artículo 9 del Decreto 2150 de 1995 requiriendo solamente constancia de vigencia cada vez que el niño, niña o adolescente [4] salga del territorio colombiano. Ante situaciones de imposibilidad de ubicación de uno de los padres o el desacuerdo para el otorgamiento del permiso de salida del país de un menor de edad, es necesaria la intervención de las autoridades competentes, esto es, el Defensor de Familia o el Juez de Familia. Así, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 110 contempla las condiciones y las reglas a las [5] cuales se encuentra sujeto el trámite para la salida del país del niño, niña o adolescente cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, autorización que debe ser expedida por el Defensor de Familia. Nótese que la Ley se refiere a la intervención directa del Defensor de Familia cuando se presentan situaciones que impiden conceder el consentimiento de uno de los que debe otorgarlo. Se acude ante el Juez de Familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la

autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso, pues así lo señala expresamente la precitada ley. Ésta solicitud se tramita a través de un proceso verbal sumario, previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, y es ésta autoridad judicial quien definirá sobre la procedencia o no de otorgar el permiso de salida del país, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta [6] los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. (2.3) Término de expedición del permiso de salida del país Establece el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 en su párrafo 6 que la autorización de salida del país del menor de edad, tiene una vigencia de 60 días hábiles, contados a partir de su ejecutoria, es de aclarar que dicho término hace relación a la vigencia del citado permiso, no al término máximo de duración en que el niño, niña o adolescente este en el exterior. Es decir, que la ley no establece un término de permanencia, para los niños, niñas y adolescentes que desean salir fuera del país, dicho tema es exclusivo de los padres sin olvidar que el permiso otorgado ya sea por la autoridad administrativa o por el Juez, es un permiso esencialmente provisional según el motivo de la solicitud, así por ejemplo el niño, niña o adolescente que requiere permiso para realizar estudios fuera del país, se puede conceder

por el tiempo requerido para adelantar dicha actividad, lo que la ley regula es la vigencia para el uso del citado permiso, que es de 60 días. (Subrayado fuera de texto). Permiso que debe reunir, los siguientes requisitos: i) lugar de destino, ii) el propósito del viaje, iii) la fecha de salida y iv) fecha de ingreso de nuevo al País.

3. CONCLUSIONES Primero.- El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, cuando un niño, niña o adolescente pretenda salir del país con un tercero, o con uno de ellos si el otro no viaja.

Segundo. No existe un término por la ley que determine la permanencia del niño, niña o adolescentes en otro país, lo que la ley establece es la vigencia para el uso del permiso disponiendo para tal fin de 60 días hábiles. Tercero. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución [7] para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del

Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T921 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

2. Sentencia T-510 de 2003, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

3. Sentencia T-800 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño

4. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

5. Ley 1098 de 2006.

6. Constitución Política. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de loe demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de les niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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