ICBF - Concepto 0000143 de 2014

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Inicio Documento Concepto 143 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 143 DE 2014 (octubre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/20140362280101

MEMORANDO

PARA: Directora de Gestión Humana (E) Directora Regional Huila ASUNTO: Exigencia de paz y salvos municipales para trámites administrativos De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta remitida mediante memorando 20140362280101 del 10 de Septiembre de 2014 por la Dirección de Gestión Humana trasladando su inquietud de la Dirección Regional Huila sobre la aplicabilidad del Artículo 3o del Acuerdo Municipal 001 de 2013 del Concejo Municipal de Neiva que impone la exigencia de paz y salvos para adelantar trámites

administrativos. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987.de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable para el ICBF exigir como requisito para posesionar servidores, adelantar procesos de contratación y demás trámites administrativos la presentación de un certificado de paz y salvo tributario del orden territorial?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Competencias de los Concejos Municipales

(II) Los Acuerdos . Municipales 050 de 2009 y 001de 2013 (III) Exigencia de Paz y Salvos Tributarios. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 40, 313 y 338 de la Constitución Política, Ley 136 de 1994, Ley 550 de 1999, Ley 617 de 2000, Ley 633 de 2000, Ley 716 de 2001, Ley 901 de 2004, Ley 1551 de 2012. 2.2. ANTECEDENTES El Concejo Municipal de Neiva expidió el Acuerdo Municipal 001 del 4 de Marzo de 2013, por el cual adiciona y modifica el Estatuto Tributario Municipal (Acuerdo 050 de 2009) y dicta otras disposiciones, el cual establece en su artículo 3o lo siguiente: ARTICULO 3o. PAZ Y SALVO MUNICIPAL: Dentro de la jurisdicción del Municipio de Neiva, Huila, se debe

exigir el paz y salvo municipal expedido por la Secretaría de Hacienda y la Dirección de Rentas, como requisito para efectos de todos los trámites administrativos, (posesiones de personal, contratación, instalación de servicios públicos domiciliarios, escrituración en notarías sobre ventas o transferencias de propiedad raíz y demás) que se adelanten en la (sic) diferentes entidades y/o empresas del orden Nacional, Departamental y Municipal…. Mediante oficio No. 1129, recibido bajo radicado E-2014161801-4100 y dirigido a la Directora Regional Huila del ICBF, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Neiva invita al ICBF a cumplir lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2013, en el sentido de exigir el paz y salvo municipal para la posesión de personal y contratación en esa jurisdicción. Por lo anterior, es necesario verificar la aplicabilidad de la citada normativa a una entidad del orden nacional como es el ICBF. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Competencias de los Concejos Municipales Para definir el alcance de los acuerdos expedidos por los Concejos Municipales, es necesario tener claridad sobre las competencias de estos, para lo cual nos tenemos que referir en primer lugar a la Constitución Política, que en su artículo 312 los define como una corporación administrativa elegida popularmente para periodos de cuatro (4) años…, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. Así mismo, en el artículo 313 señala las funciones que corresponderán al Concejo Municipal, entre las que se destacan las de Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio;

Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo; Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales; entre otras, además de las que la Constitución y la ley les asignen. Adicionalmente, el artículo 338 de la Constitución señala lo siguiente: ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. (…) Las funciones Constitucionales fueron ampliadas posteriormente en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 (Régimen Municipal), donde como atribuciones más

destacadas se encuentran las de Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo, y Establecer, reformar o eliminar tríbulos/ contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley. 2.3.2. Los Acuerdos Municipales 050 de 2009 y 001 de 2013 Una vez definidas las competencias de los Concejos Municipales, corresponde examinar la naturaleza de los Acuerdos, que son la manifestación de las decisiones de carácter general adoptadas. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y, en materias relacionadas con sus atribuciones, por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales, salvo en los casos de los numerales 2, 3 y 6 del Artículo 313 de la Constitución, que solo pueden ser dictados a iniciativa del alcalde. Estos proyectos deben referirse a una sola materia, y son sancionados por el alcalde. Ahora bien, refiriéndonos al Acuerdo Municipal 050 de 2009, por el cual se expidió el nuevo Estatuto Tributario del Municipio de Neiva, tenemos que fue expedido por el Concejo Municipal en ejercicio de la facultad impositiva que le otorgan el numeral 4o del artículo 313 y el artículo 338 de la Constitución, teniendo como objeto la definición general de los impuestos, Tasas y Contribuciones, su administración, determinación, discusión, control y recaudo, lo mismo que la regulación del régimen sancionatorio. Es sobre el Acuerdo Municipal 001 de 2013, el cual modifica el Acuerdo 050 de 2009, que se presenta la controversia para su aplicación, por cuanto su artículo 3o, al parecer, impone obligaciones no solo a las entidades

del orden municipal, sino también del orden departamental y nacional, de no adelantar dentro de su jurisdicción actuaciones administrativas que incluyan procesos de contratación y de posesión de personal, entre otros, si no se acredita estar al día en los impuestos municipales por medio de un paz y salvo. Si bien el objeto de la disposición en cuestión consiste en mejorar el recaudo de los tributos territoriales, exigir el paz y salvo municipal para aquellas actuaciones administrativas puede tomarse como un requisito adicional por ejemplo en materia de contratación, cuya exigencia por el ICBF a un eventual contratista podría ir más allá de lo permitido, por lo que se debe analizar si esta disposición tiene un soporte en una norma de alcance nacional. 2.3.3. Exigencia de Paz y Salvos Tributarios La exigencia de encontrarse a paz y salvo con las obligaciones tributarias como requisito para posesionarse como servidor público o participar en procesos de contratación con el Estado ha sido objeto de ires y venires normativos. En primer lugar, y en cuanto a los requisitos para posesionarse como servidor público, tenemos que el Decreto 1950 de 1973 establecía en el literal c) del artículo 49 la obligación de presentar para tomar posesión de un cargo público, el certificado de encontrarse a paz y salvo con el Tesoro Nacional, o autorización del Director Regional de Impuestos, certificado que fue suprimido por el artículo 1 de la Ley 1ª de 1981. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se estableció en el artículo 40, numeral 7, como derecho fundamental el poder acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En cuanto requisito para la contratación, igualmente ha sido exigido y luego suprimido varias veces, siendo de

las más recientes la Ley 550 de 1999 (Ley de Restructuración Económica), la cual estableció en el parágrafo tercero de su artículo 57 que para participar en una licitación pública, pr4esentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Esta norma solo hacía referencia a las obligaciones tributarias nacionales, pero fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1185 de 2000 por no guardar unidad de materia con las demás disposiciones de esa norma. Posteriormente la materia fue tratada de nuevo, esta vez en el artículo 70 de la Ley 617 de 2000, en el cual se dispuso: De la contratación. No podrá contratar con ninguna entidad estatal quien aparezca como deudor en mora en las bases de datos de la DIAN y en aquellas que las entidades territoriales establezcan a través de sus organizaciones gremiales. Con fundamento en esta Ley, las entidades territoriales, entre ellos los municipios por medio de sus Concejos Municipales podían limitar la capacidad contractual en su territorio a los deudores morosos de sus tributos, pero la misma solo tuvo vigencia aproximadamente un par de meses, y fue expresamente derogada por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. La Ley 716 de 2001, modificada por la Ley 901 de 2004, establece en el parágrafo 3o del artículo 4o que las entidades estatales podían relacionar las acreencias a su favor en un boletín de deudores morosos, y señaló en el inciso segundo que las personas que aparezcan relacionadas en este boletín no podrán celebrar contratos con et

Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago. La anterior disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1083 de 2005 que estimó que era violatoria del derecho de igualdad y el de acceso a cargos públicos por desconocer el [1] requisito de proporcionalidad entre la sanción que limitaría este derecho y el fin perseguido por la norma. Como se puede observar, no existe en el ordenamiento jurídico en. la actualidad una norma que permita a los Concejos Municipales limitar la capacidad de contratación o impedir la posesión de servidores a quienes no se encuentran al día en sus obligaciones tributarias. Si bien existía una inestabilidad normativa en ese punto, el pronunciamiento de la Corte Constitucional fue claro al establecer que limitaciones de este tipo eran claramente inconstitucionales, por lo que no eran admisibles. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al analizar una situación similar dentro del expediente 66001-23-31-000-2002-01171-01 (29121), señaló: [2] Los concejos municipales, por su parte, ejercen únicamente función administrativa, que en algunas ocasiones se ve reflejada en el ejercicio de función reguladora y reglamentaria en los aspectos previstos en los artículos 313 de la Constitución Política, 92 y 93 del Decreto-ley 1333 de 1986 y 31 y 32 de la Ley 136 de 1994 (modificado por la reciente Ley 1551 de 2012); pero, están desprovistos del ejercicio de funciones legislativas y, por ende, no

pueden regular materias que son de estricta reserva legal, como las atinentes a la formación, existencia y perfeccionamiento de los contratos estatales e Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, entre otros aspectos. Al no existir un fundamento del orden legal, podemos concluir que con la expedición del Acuerdo 001 de 2013, que modifica el Acuerdo 050 de 2009, el Concejo Municipal se estaría arrogando funciones legislativas que están más allá de sus competencias, siendo su artículo 3o contrarió a las disposiciones superiores. En cuanto a las demás actuaciones administrativas, es preciso indicar que el encontrarse al día en las obligaciones tributarias solo puede ser exigible en las situaciones en que la ley lo contemple así, como en el caso de trámites notariales relacionados con la venta de inmuebles, o en los de traspaso de vehículos, entre otros.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - En el ordenamiento jurídico actualmente no existe norma alguna que permita exigir a los contratistas del ICBF, así como a las personas que se vayan a posesionar como Servidores Públicos, la acreditación de encontrarse al día en las obligaciones tributarias territoriales. - La facultad regulatoria en materia de tributos que constitucional y legalmente tienen aquellos relacionados con los requisitos y perfeccionamiento de los contratos estatales, o de posesión de servidores públicos. - La aplicación del artículo 3o del Acuerdo 001 de 2013 sería inconstitucional, de acuerdo con lo señalado por la Corte constitucional. - Se recomienda dar respuesta al Oficio No. 1129 remitido por la Secretaría de Hacienda de Neiva e informarle

las razones por las cuales el ICBF considera que no puede dar aplicación al artículo 3o del Acuerdo 001 de 2013. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional – Sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2005 – M. P. Jaime Araújo Rentería

2. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera subsección A – Radicación (29121) – Sentencia del 22 de agosto de 2013 – C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

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