ICBF - Concepto 0000144 de 2017

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Inicio Documento Concepto 144 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 144 DE 2017 (noviembre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Doctor XXXXXXXXXXXXXXXX

Comisario de Familia Puebloviejo – XXXXXXXXXXXXXX@gmail.com ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto E-2017-530536 de 13 de octubre de 2017. Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre la competencia de los Comisarios de Familia de definir y otorgar provisionalmente la custodia de un niño, niña o adolescente, como requisito para acceder a beneficios o subsidios

económicos.

II. PROBLEMA JURÍDICO De La consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente definir y otorgar provisionalmente la custodia y cuidados personales de un Niño, Niña o Adolescente a la madre, padre, pariente o particular, que demuestre los cuidados personales de tal infante, cuando la solicitan como requisito para acceder a un beneficio económico como el Subsidio del Programa “Mas Familias en Acción” o el subsidio de las Cajas de Compensaciones Familiar a nivel Nacional?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3:1 La custodia en el derecho colombiano; 3.2 Las competencias del Comisario de Familia respecto de la custodia de los niños, niñas y adolescentes. 3.1. La custodia en el derecho colombiano El derecho de custodia y cuidado personal derivado de la patria potestad, es además un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes y goza de una especial protección a nivel supranacional, constitucional y legal, es así que la Convención Americana de los Derechos del Niño lo establece en sus artículos 7o[1] y 9o[2], la Constitución Política de Colombia lo consagra en su artículo 44 y el Código de Infancia y Adolescencia lo garantiza y desarrolla en su artículo 23.

La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de

divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño a la niña. Sobre este derecho y obligación de los padres, el artículo 253 del Código Civil establece respecto de este derecho: “CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Y sobre el ejercicio por parte de personas diferentes a los padres, el artículo 264, señala: “CUIDADO DE LOS HIJOS POR TERCEROS. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes”. Por su parte el artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone: “Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. El padre que ostente la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidado y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los

Derechos del Niño. Estos derechos de custodia y visitas pueden regularse por los padres a través de conciliación o por autoridad administrativa o judicial con el fin de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en caso de evidenciarse una inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos. Sobre los conceptos de custodia y visitas y la facultad para regularlas, la Corte Constitucional ha señalado: “Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene derecho a ver con frecuencia. Y si es que la finalidad principal de la custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pues la custodia y cuidado personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que convive diariamente con el niño, mientras que la finalidad principal del régimen de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984 es “el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo”. 3.8.5.3. En este contexto, en algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por ambos padres

y en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la custodia y el cuidado personal y al otro las visitas. La segunda situación, relevante para el caso sub judice, implica revisar cómo se decide la custodia y cuidado personal del niño. Para este propósito conviene tener en cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, así: (i) la custodia y el cuidado personal del niño deben ser asumidos en forma permanente y solidaria y de manera directa y oportuna por ambos padres (art. 23); (ii) en principio la decisión sobre la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii) en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv) esta decisión debe remitirse al juez de [3] familia para homologar el fallo (art. 100)”. “El padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos. A través del derecho de visitas y su reglamentación por la autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de un lado, previó un mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir desarrollando relaciones afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el cuidado y protección especial que demanda. Esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una

relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia. En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de vistas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos [4] los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.” . 3.2 Las competencias del Comisario de Familia respecto de la custodia de los niños, niñas y adolescentes La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de Autoridad Administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos entre otras. Como Autoridad. Administrativa con funciones judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 204 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001

y Ley 1257 de 2008 y lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de Infancia y Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4840 de 2007. El artículo 86 del Código, estableció dentro de las funciones del Comisario de Familia, la de "Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de [5] comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar”. . Asimismo, en el artículo 98 se consagró la denominada competencia subsidiaria, la cual opera cuando en el municipio no haya Defensor de Familia, en cuyo caso el Comisario asume (as funciones atribuidas a éste, salvo la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde exclusivamente al Defensor. En ejercicio de dicha competencia subsidiaría corresponde a los Comisarios de Familia conocer de los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos los eventos de amenaza, inobservancia o vulneración de los mismos, por lo cual podrán adoptar además de las medidas de protección establecidas en las Jefes especies sobre violencia intrafamiliar, las de restablecimiento señaladas en el artículo 53 y cumplir las funciones atribuidas en el artículo 82 al Defensor de Familia, entre ellas otorgar de manera

provisional la custodia de los niños en los términos del numeral 3 y artículo 56. "Ubicación en medio familiar. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o parientes cuando éstos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior. La búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que dura la misma, o de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella pueda garantizarlos”. De otra parte y como se manifestó en el acápite anterior, los derechos de custodia y visitas de los niños, niñas y adolescentes, cuando sus padres no conviven bajo el mismo techo, pueden fijarse de común acuerdo por éstos o por el Juez de Familia, siempre en atención al interés superior del niño. En caso de que haya común acuerdo entre los padres sobre la forma en que se ejercerán y se garantizaran éstos

derechos, se puede realizar a través de conciliación, en cuyo caso las normas aplicables serán las de la ley 640 de 2001, que establece entre otros, las clases de conciliación, los requisitos del acta, las constancias del acuerdo, los conciliadores, las partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. Para tal efecto, los artículos 31 y 40 les atribuyó funciones conciliadoras a los Comisarios de Familia: “La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales”. En todo caso, cuando se trate de la fijación de la custodia y las visitas, sea por vía conciliación extrajudicial o judicial o por sentencia, las estipulaciones allí contenidas son obligatorias paira los padres y en caso de incumplimiento la ley establece los mecanismos para reclamar su cumplimiento y las sanciones cuando a ello haya lugar. En conclusión, los Comisarios de Familia, en materia de custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes y su correspondiente régimen de vivistas, tienen competencia para conocer de las solicitudes de conciliación para su fijación o modificación, así como la definición provisional en cabeza de uno de los padres o parientes en virtud de lo establecido., en los artículos 53, 56 y 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia

y:las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000.

IV. Conclusiones De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes conclusiones: Primera: La custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente es un asunto que como lo indica la Ley, corresponde de manera conjunta a los padres y solo cuando éstos no conviven bajo el mismo techo o no sean idóneos para ejercerla, procede la fijación a uno de ellos o a parientes cercanos con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su interés superior.

Segunda. El Comisario de Familia es competente para conocer de la fijación de la custodia y cuidado personal, por la vía de la conciliación entre los padres o de manera provisional cuando se requiera, como medida de protección o restablecimiento de derechos, de acuerdo con lo establecido en las normas sobre violencia intrafamiliar y el Código de la Infancia y la Adolescencia. No obstante, dicha competencia sólo opera cuando sea necesario y el fin obedezca a la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuyo presupuesto se encuentra en la asignación de la custodia en cabeza de la persona que se encuentre en capacidad de ejercerla y sea idónea, no como requisito para acceder a un beneficio o subsidio de carácter estatal o privado, pues ello es un asunto ajeno a la definición del régimen de custodia y cuidado personal. Tercera. Si bien la definición y ejercicio de la custodia de un menor de edad, puede ser presupuesto o requisito para el otorgamiento de un subsidio o beneficio, esto no puede ser el fundamento de una decisión respecto de la

custodia, dado que la única consideración y justificación es la garantía de los derechos del sujeto titular esto es del niño, niña o adolescente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 967 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL: 1. “1. El niño seré inscripto <sic> inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…). 2. “1. Los Estados Partes Velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de

maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofreceré a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno, o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto).

3. Sentencia C-239 de 2014

4. Sentencia T-115 de 2014

5. Numeral 5.

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