ICBF - Concepto 0000145 de 2012

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Inicio Documento Concepto 145 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 145 DE 2012 (septiembre 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Coordinador Grupo Jurídico Regional Santander ASUNTO: Consulta competencia para adelantar procesos de cobro coactivo Cordial Saludo; De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante la Oficina Asesora Jurídica y la Dirección de Contratación referente a la competencia para adelantar procesos de cobro coactivo, cuando el título ejecutivo se deriva de un contrato estatal, cabe resaltar que la presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. PROBLEMA JURÍDICO

I. ¿El grupo jurídico - Jurisdicción Coactiva es competente para adelantar el cobro de un valor no ejecutado por un operador PAE en un contrato por concepto de cofinanciación o la autoridad competente es la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de un proceso judicial para dirimir controversias derivadas de los contratos estables en razón de a los disputado en el artículo 75 ley 80 de 1993?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

2.1. Antecedentes Facticos

I. El día cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010) el instituto Colombiano de Bienestar Familiar suscribió dos (2) contratos de aporte (PAE) con una unión temporal cuyo plazo de ejecución: "El presente contrato tendrá un plazo de 137 días del calendario escolar de la vigencia 2010, dese el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato y hasta el último día del calendario escolar determinado por la autoridad competente, sin que supere el día treinta y uno (31) de diciembre de 2010. El contrato permanecerá vigente durante el término de ejecución y cuatro meses más, dentro de los cuales, deberá ser liquidado. PARÁGRAFO TERCERO: El presente contrato permanecerá vigente durante un término de ejecución y cuatro meses más, dentro de estos cuatro meses deberá ser liquidado...". Dichos contratos fueron terminados anticipadamente en noviembre de 2010.

II. La unión temporal fue multada dos (2) contratos, tal como se contempla en el cuadro que aparece en el acta de liquidación unilateral de los mismos.

III. El día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) el ICBF mediante actos administrativos procedió a

liquidar de manera unilateral los dos (2) contratos de aporte ya que a pesar de haberse citado a la representante legal de la unión temporal a comparecer a la regional para liquidar de <sic> bilateralmente el contrato, ésta no se presentó.

IV. Los actos administrativos fueron notificados por edicto al representante legal de la unión temporal el día doce (12) de diciembre de dos mil once (2011) y desfijados el día veintiséis (26) de diciembre de 2011, cobrando ejecutoria las resoluciones en esa misma fecha a las 5:30 p.m.

V. En las resoluciones por medio de las cuales se liquidaron unilateralmente los contratos de aporte no se hace referencia a ninguno de sus aportes a las personas jurídicas que conforman la unión temporal alianza (operador), es decir, corporación guayacán fundación vive Colombia y codesovia, y tampoco se les notificó dichos actos administrativos.

VI. Posteriormente, la Regional Nariño a través del grupo jurídico realizó tres (3) cobros persuasivos a la representante legal de la unión temporal, sin que la misma mostrara voluntad de pago.

VII. Una vez se allegó los documentos la funcionaría ejecutora de la regional Nariño mediante auto se abstuvo de conocer el proceso por no ser competente, ya que la unión temporal tiene su domicilio en la ciudad de Bucaramanga departamento de Santander. 2.2. Antecedentes Normativos Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984

ARTÍCULO 68. DEFINICION DE LAS OBLIGACIONES A FAVOR DEL ESTADO QUE PRESTAN MERITO EJECUTIVO. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una

obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 98. DEBER DE RECAUDO Y PRERROGATIVA DEL COBRO COACTIVO. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes. ARTÍCULO 99. DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO A FAVOR DEL ESTADO. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

ARTÍCULO 100. REGLAS DE PROCEDIMIENTO. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado

podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. ARTÍCULO 297. TITULO EJECUTIVO: Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

ARTÍCULO 299. DE LA EJECUCION EN MATERIA DE CONTRATOS Y DE CONDENAS A ENTIDADES PÚBLICAS. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía. Las condenas Impuestas a entidades públicas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutadas ante esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contenidas en este Código, si dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento.

Ley 80 de 1993 Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. ARTÍCULO 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción-contencioso administrativa. Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción

coactiva. 2.3. Antecedentes Jurisprudenciales. Corte Constitucional, Sentencia C-388-96 del día 22 de agosto de 1996, En materia de conflictos derivados de los contratos estatales el nuevo Estatuto de Contratación Administrativa consagró algunos mecanismos de solución directa de los conflictos, como la cláusula compromisoria, el compromiso, la conciliación, la amigable composición, la transacción, entre otras. Con ello se busca que las divergencias o discrepancias que tengan origen en tales contratos se resuelvan en forma ágil y expedita por las mismas partes antes de acudir ante el juez. Actuando en una forma congruente y siendo coherente con la determinación de crear una sola categoría de contratos para el sector público, el legislador también procedió a unificar el juez competente para resolver las controversias derivadas de los mismos, dentro de las cuales se encuentran no sólo las que se presenten en la etapa precontractual y contractual sino también en la postcontractual, competencia que radicó en la jurisdicción contencioso administrativa como aparece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que es objeto de acusación parcial en este proceso. Al analizar este precepto legal advierte la Corte que no adolece de falta de claridad, pues, en tratándose de la asignación de competencias, en él aparece determinado el órgano de la rama judicial a la cual se dirige jurisdicción contencioso administrativa; y la materia o asuntos que le corresponde conocer: controversias contractuales derivadas de los contratos estatales, así como de los procesos de ejecución o cumplimiento de los mismos. Así las cosas, es entonces la jurisdicción contencioso administrativa la encargada de resolver las controversias de

todo orden que surjan de la relación contractual en la que sea parte una entidad del Estado, como también de los "procesos de ejecución", terminología que, en criterio del actor, ha de entenderse referida a la "ejecución" misma de los contratos mas no a los procesos ejecutivos, interpretación que no comparte la Corte pues dentro de nuestro ordenamiento jurídico cada una de ellas tiene una connotación propia que las caracteriza y diferencia. (…) De otro lado, la expresión 'ejecución', en este caso de un contrato, se relaciona con la forma de cumplimiento del mismo, su desarrollo o realización, es decir, todas las actividades destinadas a dar cumplimiento a las obligaciones o cláusulas pactadas en él. La ejecución es, pues, la fase en la que se procede a satisfacer el objeto del contrato. Y a ella se refieren distintos preceptos de la misma ley a la que pertenece la norma demandada. (…) Así las cosas, no le cabe duda a la Corte de que cuando el legislador en la disposición que es objeto de impugnación parcial, utilizó la expresión 'procesos de ejecución' ineludiblemente se refirió a éstos como sinónimo de los procesos ejecutivos, tal y como se encuentran regulados en nuestro estatuto procesal civil". 2.4. Análisis del Problema Jurídico El artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra una cláusula general de competencia, al establecer que todas las entidades públicas allí definidas podrán cobrar las obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas los títulos ejecutivos utilizando el mecanismo del Cobro

Administrativo Coactivo o a través de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tal como lo establecía el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, hoy el artículo 99 del nuevo código contempló los contratos y los documentos que se deriven de éste y que cumplen con los requisitos, como títulos ejecutivos susceptibles de cobrarse por el Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo, y a su vez el artículo 297 del C.P.A y de lo C.A. se estableció que sin perjuicio de los asuntos que puedan ser cobrados a través del Cobro Administrativo Coactivo, los jueces administrativos tendrán la prerrogativa de la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos en los mismos términos establecidos en el artículo 99, por lo tanto, son competentes también para cobrar dichos títulos. Teniendo en cuenta que el artículo 141 del C.P.A. y de lo C.C.A., confirió la potestad declarativa (bien sea de la existencia, de su incumplimiento, de la nulidad de sus actos administrativos o de su liquidación), la potestad de revisión (bien sea a través de la acción nulidad, de la revisión propia, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales) y la facultad de condenar perjuicios, de forma exclusiva al Juez Administrativo, y atendiendo el estudio de constitucionalidad del artículo 75 de la Ley 80 de 1993: "es entonces la jurisdicción contencioso administrativa la encargada de resolver las controversias de todo orden que surjan de la relación contractual en la que sea parte una entidad del Estado, como también de los "procesos de ejecución", terminología que, en criterio del actor, ha de entenderse referida a la "ejecución" misma de los contratos mas no

a los procesos ejecutivos, interpretación que no comparte la Corte pues dentro de nuestro ordenamiento jurídico cada una de ellas tiene una connotación propia que las caracteriza y diferencia”, se estima que la ley y la jurisprudencia, confirieron la potestad de ejecución únicamente al juez administrativo, siendo éste el juez natural de los conflictos derivados del contrato.

3. SOLUCIÓN DEL. PROBLEMA JURIDICO Atendiendo que "las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”, se determina que es el Juez Administrativo el competente para realizar el cobro de los

[1] títulos ejecutivos, derivados de los contratos estatales.

II. ¿El acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente un contrato, requiere que sea notificado a todos los representantes legales de las personas jurídicas que la conforman, o basta que sea notificado solamente al representante de la unión temporal?

Se debe tener en cuenta que la unión temporal, es un acuerdo en virtud del cual dos o más personas naturales o jurídicas conjuntamente presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato determinado, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del contrato. No obstante, en caso de Incumplimiento las sanciones se imponen de acuerdo a la participación en la ejecución

de cada uno de los miembros de la unión temporal. Ahora bien, es importante señalar que en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, se establece que los miembros de la unión temporal estén en la obligación de designar la persona que, para todos los efectos, los representará y será la responsable de asumir la coordinación, sin embargo, esta representación es limitada, en principio, a las relaciones que genera el contrato con la entidad contratante, es decir, se habilita a dicha persona para actuar únicamente en los procesos durante el trámite de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato pero no, para actuar por fuera del marco contractual. De lo contrario se podría alegar indebida notificación. Por lo anterior, es claro que la unión temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello todos sus integrantes pueden suscribir tanto la propuesta como el contrato, independientemente de que se designe una persona que la represente "para todos los efectos”, como señala el parágrafo 1o del artículo 7o, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y presentar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros. Así, en la sentencia de la Sección Tercera No. 27651 del 7 de diciembre de 2005, se menciona que: "...para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformaría con la vinculación de todos sus miembros al proceso. La figura del litisconsorcio necesario está contemplada en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil..."

Finalmente, se concluye que si bien es cierto los integrantes de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento del objeto contractual, no menos cierto es que la responsabilidad en cuanto a los incumplimientos de dicho contrato serán de acuerdo a la participación de cada miembro en la unión temporal, así las cosas, y respecto a su interrogante sobre quién debe ser notificado del acto administrativo por medio del cual se liquida unilateralmente un contrato, se entiende entonces que dicho acto debe ser notificado a todos los representantes legales de la personas jurídicas que conforman la unión temporal.

III. ¿Es requisito indispensable para efectos de iniciar el cobro, que el título que presta mérito ejecutivo

(Resolución, liquidación unilateral del contrato) contemple en la parte considerativa y resolutiva, quien conforma la unión temporal y el valor a cobrar a cada uno de ellos? Para iniciar el cobro por parte del ICBF a los miembros de la unión temporal se debe tener en cuenta que ésta es una figura contemplada en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, pese a lo anterior, las uniones temporales no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Así, al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en procesos ante el ICBF, ni ante autoridades judiciales mientras no se conforme un litis consorcio necesario. Es decir, mientras no se contemple el cobro a todas y cada una de las sociedades que hacen parte de la Unión Temporal. Por lo anterior, es claro que los miembros de la unión, temporal deberán indicar su participación en los términos y extensión de la misma en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el

consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Ahora bien, para que la entidad pueda realizar un proceso ejecutivo se debe contener en la liquidación o su documento equivalente una obligación clara, expresa y exigible, motivo por el cual para iniciar una ejecución es necesario entrar a revisar el fundamento de la misma, esto es el denominado título ejecutivo. En el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil se establecen las condiciones formales que debe reunir un documento para que de él se pueda predicar la existencia del título ejecutivo. Así, las condiciones formales buscan que los documentos que integran el título conformen una unidad jurídica, siendo auténticos, emanados del deudor o de su causante, que sirvan de base para la ejecución y que las obligaciones consignadas sean claras, expresas y exigibles a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado, que sean líquidas o liquidables por simple operación aritmética. Es de anotar que cuando la obligación que se cobra deviene de un contrato estatal, por regla general, el título ejecutivo es complejo en la medida en que está conformado no solo por el contrato, en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas u otros documentos elaborados por la Administración, en las cuales conste el incumplimiento de la obligación a cargo del contratista, y de las que se pueda deducir de manera clara y expresa el contenido de la obligación y la exigibilidad de la misma a favor de una parte y en contra de la otra. Igualmente, puede ser un título simple cuando la obligación que se cobra consta en un solo documento, que por sí sólo da cuenta de ser clara, expresa y exigible, como sucede por regla general, con las obligaciones que

constan en el acta de liquidación final del contrato. Por lo anterior, sólo cuando los documentos allegados como recaudo ejecutivo no dejan duda en el juez de la ejecución sobre la existencia de la obligación dada su claridad y su condición de expresa, además de su exigibilidad por ser una obligación pura y simple, será procedente librar el mandamiento de pago. En conclusión, es importante señalar que para que pueda iniciarse el cobro ejecutivo es indispensable que en la parte considerativa y resolutiva del título ejecutivo se indiquen las sociedades que conforman la Unión Temporal con sus respectivos porcentajes de participación, con el fin de establecer la responsabilidad en caso de incumplimiento para cada una de estas. Ahora bien, es importante aclarar que al interior de la Dirección Regional debe analizarse si el título ejecutivo allegado con la consulta, cumple con los requisitos exigidos en la norma antes mencionada, toda vez que luego de realizar una revisión básica del mismo, consideramos que la existencia de todos los requisitos no es realmente evidente.

IV. ¿De conformidad con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, en el evento de proceder el cobro a través de la jurisdicción coactiva, el valora cobrarse realizará?

a. A cada uno de los miembros que conforman la unión temporal alianza de acuerdo al porcentaje de participación en la UT? b. Responderán de manera solidaria por el incumplimiento total del valor no ejecutado por concepto de cofinanciación, es decir, el valor total podrá ser cobrado a cualquiera de las personas jurídicas que conforman la unión temporal o el valor total solo a la unión temporal? De acuerdo a lo manifestado en el primer punto, y toda vez que la competencia para adelantar el respectivo cobro

corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, será mediante éste procedimiento, que debe adelantarse el cobro a cada uno de los miembros que conforman la unión temporal.

V. ¿En el caso en que sea procedente adelantar el cobro coactivo por parte de la entidad ICBF, el

mandamiento de pago deberá librarse en contra de: a. La unión temporal alianza, corporación guayacán, fundación vive Colombia y codesovida. b. Contra la unión temporal, conformada por corporación guayacán, fundación vive Colombia, y codesovida. c. O contra cualquiera de los anteriores, es decir, solo contra la unión temporal alianza, solo contra la corporación guayacán, solo contra la fundación vive Colombia, o solo contra codesovida. Conforme lo manifestado en el numeral anterior, la competencia para adelantar el respectivo cobro corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el mandamiento de pago deberá librarse en contra de cada uno de los miembros que conforman la unión temporal.

VI. ¿En el evento en que expire la duración de la unión temporal, es procedente adelantar un cobro en contra de ella y/o de los miembros que formaban para de la misma. Teniendo en cuenta que de acuerdo con el acta de constitución de la UT, se señala que la duración es "por el tiempo de la vigencia del contrato y un (1) año más"?

Las uniones temporales deben tener una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto por el cual se crearon, ahora bien, y dando respuesta a su pregunta la Ley 446 de 1998, dispuso que el término de caducidad de todas las acciones relativas a los contratos estatales, es de dos años. Unificando

entonces el término para la presentación .de las demandas, sin hacer diferencia respecto de los actos jurídicos contractuales, las conductas jurídicas (imputables o no a las partes contratantes) y las conductas antijurídicas contractuales. En los términos anteriores, se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6 numeral 4 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUIS JAVIER CASTELLANOS SANDOVAL

Director de Contratación

JORGE EDUARDO VALVERRAMA BELTRAN

Jefe Oficina Asesara Jurídica

1. Corte Constitucional, Sentencia C-634-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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