ICBF - Concepto 0000145 de 2015

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Inicio Documento Concepto 145 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 144 DE 2015 (noviembre 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/080324

MEMORANDO PARA: Directora de Primera Infancia ASUNTO: Consulta derechos de autor publicaciones fiesta de la lectura De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la solicitud realizada mediante memorando I-2015-080324-0101 del 20 de octubre de 2015 por la Dirección de Primera Infancia, relacionada con el cumplimiento de las disposiciones en materia de propiedad intelectual en las publicaciones realizadas en desarrollo de la estrategia Fiesta de la Lectura.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Cuáles son las acciones que debe adelantar el ICBF para contar con los derechos patrimoniales de autor de las obras desarrolladas en la Estrategia Fiesta de la Lectura? ¿Qué trámite se debe adelantar para registrar los derechos de estas obras?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del problema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Aspectos generales de la propiedad intelectual y los derechos de autor, (II) La cesión de derechos patrimoniales y las licencias de uso y (III) Registro

Nacional de Derechos de Autor. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Ley 23 de 1982, Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones, Ley 1450 de 2011, Decreto 1066 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES La Dirección de Primera Infancia solicita el apoyo para contar con las licencias de uso y los registros en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, así como las orientaciones para dar cumplimiento a las disposiciones en materias de propiedad intelectual en las publicaciones realizadas en desarrollo de la estrategia Fiesta de la Lectura. 2.3. ANALISIS JURIDICO 2.3.1. Aspectos generales de la propiedad intelectual y los derechos de autor La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha referido la propiedad intelectual a las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio, y a la vez la ha dividido en dos categorías, a saber: propiedad industrial, que incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas; y derechos de

autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos . Lou derechos [1] derivados de dicha propiedad permiten al creador o titular beneficiarse de ella, y i sea económicamente o con reconocimiento, entre otros. Los derechos de autor en Colombia se encuentran desarrollados en la legislación interna mediante la Ley 23 de 1982, y en la legislación de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) mediante la Decisión 351 de 1993, siendo de aplicación preferente esta última. Los derechos de autor se clasifican en morales, que están siempre atados al autor de la obra, siendo perpetuos, inalienables e irrenunciables y que comprenden los derechos de paternidad, integridad, ineditud,<sic> y modificación o retracto; y patrimoniales, relacionados con la propiedad de la obra y que dan a su titular, que no necesariamente es el autor de la obra, el derecho de utilizar o beneficiarse de ella, así como de autorizar a terceros para el efecto. Es sobre los derechos patrimoniales que el titular de una obra puede autorizar su utilización a un tercero, ya sea por una cesión de derechos, que implicaría el traspaso del derecho, o ya por una licencia de uso, en la cual aprueba la utilización de la obra bajo una serie de condiciones previamente acordadas y sin que se afecte la titularidad de los derechos. 2.3.2. La cesión de derechos patrimoniales y las licencias de uso Para el caso concreto, tenemos que para el desarrollo de la estrategia Fiesta de la Lectura, el ICBF ha suscrito diversos contratos y convenios con entidades e instituciones de reconocida trayectoria, producto de los cuales

han surgido obras y publicaciones. En cada caso es necesario examinar el clausulado del acuerdo para así definir las acciones que se deben realizar. No obstante, se pueden presentar los siguientes escenarios, según lo pactado: § Se pactó que la propiedad intelectual de las obras producto del convenio sería del ICBF. En los casos en que las partes acordaron que los derechos patrimoniales de autor de las obras elaboradas y publicadas en desarrollo de los convenios y contratos serían del ICBF, no existe duda de la titularidad que éste ostenta. Sin embargo, como quiera que las cláusulas son muy generales, desde la Oficina Asesora Jurídica se recomienda que para el efecto y en desarrollo de lo acordado, se realicen los contratos de cesión de derechos patrimoniales en los que cuales se especifiquen las condiciones. Si bien, como señalamos anteriormente, la legislación comunitaria andina en derechos de autor contenida en la Decisión 351 de 1993 es de aplicación preferente, esta norma, en su artículo 30, establece que "Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. Así mismo, el artículo siguiente dispone que "Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”. Lo anterior implica que la cesión de derechos patrimoniales de autor se regirá por lo dispuesto en el Capítulo XIII de la Ley 23 de 1982, especialmente el artículo 183, que dispone:

ARTÍCULO 183. (Modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011) Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia. Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir. En materia de derechos de autor, las normas son pro autore, es decir, en el caso de los conflictos que se generen por vacíos o cualquier duda sobre el alcance de las normas o cláusulas de los contratos, estas siempre se interpretarán a favor del autor, por lo que es muy importante ser precisos en la forma como nos serán cedidos los derechos patrimoniales y las obligaciones del cedente, para lo cual es necesario tener un especial cuidado en los siguientes aspectos: - Tiempo: Con las modificaciones introducidas por la Ley 1450 de 2011, especialmente por el artículo 30, que

modifica el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, la falta de mención del tiempo limita la transferencia de los derechos patrimoniales a solo cinco años, por lo que es muy importante siempre hacer referencia a este punto, evitar expresiones como “el máximo que autorice la ley" o “el término fijado por la ley", y en su lugar señalar preferiblemente que la cesión se realizará, por ejemplo, por un plazo de cincuenta años. En Colombia, los derechos se extienden por la vida del autor y ochenta años más. - Valor: Como quiera que el valor de la obra ya fue remunerado en el contrato o convenio, en estos casos la cesión debe hacer referencia a que el valor de los derechos cedidos ya fue cubierto por el ICBF en desarrollo del contrato o convenio o que la elaboración de las obras se hizo con cargo a los recursos del contrato o convenio. - Ámbito de aplicación: Se debe procurar que la cesión contemple la explotación en cualquier lugar del mundo. - Garantía de titularidad: El cedente en el contrato debe garantizar que ostenta la titularidad de todos los derechos que está cediendo. - Formas de explotación: Los derechos patrimoniales son individuales entre sí, por lo que se debe propender la cesión integral de los mismos, so pena que las formas de explotación queden limitadas únicamente a las que expresamente se señalen. - Defensa de los derechos cedidos: El cedente se debe obligar a garantizar la defensa de los derechos cedidos y garantizar la indemnidad al ICBF al respecto en caso de que surja alguna controversia judicial o extrajudicial sobre ellos. · No se hizo mención alguna a la propiedad de los derechos de autor de las obras.

· En los eventos en que en el acuerdo no se haya hecho referencia a la titularidad de los derechos patrimoniales de autor de los productos, debemos diferenciar dos nuevos escenarios derivados. En primer lugar, la creada en ejecución de un contrato que tuviera por objetivo el desarrollo de una obra determinada y la desarrollada por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, en las cuales, pese a no existir referencia a la titularidad de los derechos, por una presunción legal se entiende que los derechos patrimoniales pertenecen al ICBF. En efecto, el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011, establece que: En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones. En cuanto a los servidores públicos, el artículo 91 de la Ley 23 de 1982 dispone: Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente.

En este orden de ideas, en este caso la titularidad es del ICBF, pero, igualmente, se puede solicitar la cesión de los derechos. Como segundo sub escenario tenemos los convenios en que dos o más entidades aúnan esfuerzos para el cumplimiento de un objetivo en desarrollo del cual pueden surgir obras. En estos casos también estaríamos en las presunciones de las obras por encargo, pero los derechos patrimoniales se encuentran compartidos entre los participantes, para lo cual se les puede solicitar a las demás partes que cedan al ICBF sus partes de los derechos, o en caso de que no lo acepten, acordar una licencia de uso para su utilización, figura que será desarrollada en el siguiente punto. Se pactó en el acuerdo que los derechos no serían cedidos. Como último escenario, nos encontramos en los casos en los que pese a producirse obras en desarrollo de un contrato o convenio, se pactó que los autores conservarían todos sus derechos sobre ellas. La anterior situación no es óbice para que la obra pueda ser utilizada en la Estrategia de Fiesta de la Lectura, pero es necesario entonces que para ello se suscriba una licencia de uso entre los titulares y el ICBF. Cuando el titular de la obra tiene el ánimo de compartirla con terceros sin desprenderse de derecho alguno, lo hace por medio de una licencia por la cual autoriza su uso bajo unas instrucciones, señalando sus límites y alcances, ya sea de forma previa, como sucede en las licencias Creative Commons, en las cuales el usuario se somete a unas condiciones preestablecidas anteriormente para su uso y sin requerir autorización expresa del titular; o acordando las condiciones con el titular mediante una solicitud de licencia, la cual estará sujeta a la

aprobación de aquel. El uso sin autorización o por fuera de los términos de la licencia puede dar lugar a sanciones civiles e incluso penales. La licencia de uso, entonces, se puede definir como la autorización mediante un contrato o unas instrucciones que otorga el titular de los derechos patrimoniales de una obra, cualquiera que sea su tipo, a un tercero, señalando los límites y alcances del uso y conservando todos los derechos sobre ella. En las licencias se definirá el alcance del uso que el ICBF les haya de dar, tales como su distribución, la creación de obras derivadas y la posibilidad de autorizar su uso a terceros en determinadas condiciones, entre otras muchas otras variables. 2.3.3. Registro Nacional de Derechos de Autor El Registro Nacional de Derechos de Autor se encuentra reglamentado en la parte 6 del Decreto 1066 de 2015 y definido como un servicio que presta el Estado a través de la Unidad Administrativa Especial - Dirección Nacional del Derecho de Autor, cuya finalidad es la de brindarle a los titulares del derecho autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y de derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere. Es importante aclarar en este punto que el registro de las obras no tiene un fin declarativo, pues los derechos surgen desde el momento mismo de creación de la obra en cabeza de su autor sin que se requiera algo más para su existencia, pero sí es un medio probatorio y de publicidad útil en situaciones de controversias. La inscripción en el registro se adelanta ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor – DNDA-. Es un

trámite muy simple y sin costo en la actualidad, para cuyo efecto se diligencia un formulario disponible en sus oficinas y en su página web y se anexa copia de la obra, y en el término de quince (15) días hábiles se obtiene respuesta. El trámite se puede adelantar de forma presencial o virtual. Los datos consignados en el registro se presumen veraces mientras no se demuestre lo contrario. Ahora bien, el ICBF no ostentamos la sola autoría moral de publicación alguna, la que por lo general corresponde a personas naturales, pero si los derechos patrimoniales, cuya transferencia está contenida en un acto o contrato que debe ser objeto de registro, de conformidad con el artículo 2.6.1.1.17 del Decreto 1066 de 2015, así: Artículo 2.6.1.1.17. Del registro de actos y contratos. Para el registro de los actos y contratos relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, deberá indicarse lo siguiente:

1. Partes intervinientes;

2. Clase de acto o contrato;

3. Objeto;

4. Determinación de la cuantía si es del caso;

5. Término de duración del contrato;

6. Lugar y fecha de la firma;

7. Nombre, documento de identificación y residencia habitual del solicitante, manifestando si actúa a nombre propio o como representante de otro, en cuyo caso deberá acompañar la prueba de su representación;

8. Cualquier otra información que el solicitante considere relevante mencionar.

Parágrafo 1. Tratándose de actos o contratos que impliquen enajenación del derecho de autor y los derechos

conexos, deberá allegarse copia de la escritura pública o del documento privado reconocido ante notario o quien haga sus veces, en que conste dicha circunstancia. Parágrafo 2. Los actos y contratos que no impliquen enajenación del derecho de autor y los derechos conexos, se acreditarán allegando copia simple del documento en donde ello conste.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - En materia de derechos de autor, solo son transferibles los derechos patrimoniales derivados. - Cuando el titular de los derechos patrimoniales se quiere desprender de ellos, lo debe hacer por medio de una cesión; y cuando solo desea compartirlos sin desprenderse de derecho alguno, lo debe hacer por medio de una licencia de uso. - Se recomienda a la Dirección de Primera Infancia revisar el clausulado de los convenios y contratos en cuyo marco se hayan desarrollado las obras de la Estrategia Fiesta de la Lectura con los criterios señalados en el presente concepto, para así determinar las acciones que debe realizar. - En los casos en que se determine que el ICBF ostenta los derechos patrimoniales de autor, se recomienda procurar igualmente tener un documento formal de cesión de derechos. - Si bien el Registro Nacional de Derechos de Autor no tiene un carácter declarativo tendiente a reconocer la existencia de un derecho, cumple una función de publicidad que puede ser utilizada en las controversias que a futuro se puedan suscitar, por lo que se recomienda adelantar su trámite. - En caso que surjan dudas o se requiera apoyo adicional al respecto, se debe acudir a la Oficina Asesora Jurídica para la asistencia que se requiera en materia legal. - La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de

conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. ¿Qué es la Propiedad Intelectual? - Organización Mundial de Propiedad Intelectual, pág 2http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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