ICBF - Concepto 0000146 de 2012

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BIENESTAR

FAMILIAR CONCEPTO 146 DE 2012

(septiembre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/55456-46495

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Dirección Regional ICBF Bogotá ASUNTO: Consultas radicadas bajo el No, 46495 del 30 de julio de 2012 y 55456 del 12 de septiembre de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuáles son los requisitos para otorgar el consentimiento para la adopción de un niño, niña o adolescente?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1) La institución de la adopción, 2.2) El consentimiento para dar en adopción a un niño, niña y adolescente, 2.3) Análisis del caso en concreto. 2.1 La institución de la adopción La institución de la adopción se encuentra contemplada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya, la Constitución Política de Colombia, el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006 y el Lineamiento Técnico del Programa de Adopciones expedido por el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en el artículo 21 que los Estados Partes que reconozcan y permitan el sistema de adopción cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial, velarán por garantizar el debido proceso y por la protección de los derechos del niño. En este sentido, en el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define la adopción como "...una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". Así pues, la Ley 1098 de 2006 en sus artículos 61 a 78, 107, 108, 123 y 127 regula lo relativo a la institución de

la adopción y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en virtud de lo contemplado en el parágrafo del artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia expidió la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 mediante la cual se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones. En este punto, resulta importante mencionar que en el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 se establecen los requisitos para adoptar. Al respecto, fija que: "Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

Podrán adoptar: 1. "Las Personas Solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a 1a edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero

permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad (...)” De acuerdo con la normatividad anteriormente mencionada, pueden adoptar tanto las personas solteras, como las que pretenden la adopción de forma conjunta, siempre que estas últimas tengan un vínculo como cónyuges o compañeros permanentes, el guardador al pupilo o ex pupilo y el cónyuge o compañero permanente del hijo de su pareja. Para garantizar la efectividad del principio del interés superior del niño, el Legislador estableció que el solicitante que pretende convertirse en adoptante debe tener idoneidad para adoptar, la cual se verifica en cuatro aspectos, a saber: físico, mental, moral y social, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, las niñas y los adolescentes que están en éste proceso a tener una familia, en la que se les garantice la integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. El ICBF como autoridad central en materia de adopción, garantiza los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la Infancia y Adolescencia. 2.2 El consentimiento para dar en adopción a un niño, niña o adolescente

El Código de la Infancia y la Adolescencia en el art. 66 fija que el consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o una hija por parte de quienes ejercen la patria potestad. Asimismo, se contempla que el consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Así las cosas, será válido cuando: a) Se encuentre exento de error, fuerza y dolo, b) Tenga causa y objeto lícitos, y c) Se haya otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión. Por otra parte para que el consentimiento sea constitucionalmente idóneo, se requiere que quien lo otorgue se encuentre debida y ampliamente informado, asesorado y que tenga la aptitud para concederlo. Por el término de aptitud se debe entender lo dispuesto en el art. 1502 del Código Civil, que a su tenor establece: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) Que sea legalmente capaz; 2o.) Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o.) Que recaiga sobre un objeto lícito; 4o.) Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. Por otra parte, frente al tema del consentimiento la Corte Constitucional en sentencia T-510 del 2003, indico [1] que existen ocasiones en las cuales se exige un consentimiento informado, es decir, que se entregue la

información necesaria, como es el caso de consentimiento para dar en adopción, lo que supone que el consentimiento sea pleno (Consciente del acto y de las consecuencias). Para la Corporación existen ciertos requisitos para que el consentimiento sea válido, como por ejemplo, que la persona tome una decisión manifestando libre y autónomamente su voluntad, se trate de derechos constitucionales, requiera información necesaria. En efecto, la Corte precisó que el consentimiento es idóneo al ser apto, asesorado e informado, y deberá contener los requisitos señalados en el art. 94 del Código del Menor. Existen tres pautas de interpretación sobre el consentimiento informado, la primera hace referencia a que debe remitirse a una interpretación acorde a la Constitución de 1991, la segunda que es un requisito para la adopción, por lo que, dicha institución debe entenderse como una figura jurídica encaminada a materializar alguno de los derechos fundamentales reconocidos y la tercera es que dichas normas siempre deben hacerse teniendo en cuenta como finalidad la protección del menor. Advierte la Corte, que el consentimiento debe ser libre de vicios, es decir, exento de error, fuerza o dolo, por lo tanto debe ser una decisión autónoma, y no el resultado de presiones indebidas, amenazas o engaños. El consentimiento debe ser informado y asesorado, conforme al art. 94 del Código del Menor, debe informarse ampliamente sobre sus consecuencias e irrevocabilidad, por lo tanto el Código impide que el consentimiento sea un mero acto formal, debido a que quienes lo dan, deben ser conscientes del acto, de sus alcances y efectos. Estima el Tribunal Constitucional que la norma nacional refiere a un consentimiento ampliamente informado:

(...) "El criterio que contiene el Código del Menor; según el cual se debe informar ampliamente, es de carácter cuantitativo, es decir, hace referencia a la cantidad de información. A/o puede darse una información sucinta, general, vaga, superficial o excesivamente básica. Es preciso dar toda aquella información que sea relevante y pertinente para lograr una cabal compresión de la institución del consentimiento para dar en adopción y, por supuesto, de la institución de la adopción misma". Concluye así la Corporación, que la norma internacional supone un consentimiento debidamente informado, esto es: "Por su parte, el criterio establecido por la Convención de la Haya, según el cual la persona que va a consentir debe ser debidamente informada, es de carácter cualitativo. Este no hace referencia a la cantidad de información que se debe dar (amplia) sino a la forma y manera en que ésta debe proveerse. En esta medida, es preciso que los funcionarios que se ocupen de ilustrar a una madre sobre los efectos de la adopción, se tomen el tiempo y el trabajo necesarios para que la madre biológica, o quien otorgue el consentimiento, logre dimensionar los alcances de su decisión". En virtud de lo anterior, se puede concluir que la materialización de la voluntad para dar en adopción a un menor de edad, es idónea, cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado, de conformidad con las pautas antes señaladas. De otra parte, es importante indicar que la Circular No. 33 del 2007 expedida por este Instituto, dispuso que el [2] consentimiento para dar en adopción a un menor de edad, debe otorgarse por quienes ejercen la patria potestad,

una vez analizada las distintas alternativas para los niños, niñas y adolescentes, y el mismo debe cumplirse en los términos de la Ley 1098 de 2006 y de la Sentencia T-510 del 2003. Así las cosas, mediante concepto jurídico radicado bajo el No. 31647 del 9 de agosto de 2012, esta Oficina Asesora Jurídica señaló: "De acuerdo a lo anterior; el consentimiento no es sólo el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad para que niño, niña o adolescente pueda ser eventualmente adoptado previa sentencia judicial. Se trata de una figura reglada, capaz de generar en el funcionario encargado de recibirlo, el convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación, trámite que debe llevar a cabo a través de un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el que se cumpla con la rigurosidad de los requisitos para otorgar el consentimiento". 2.3 El caso en concreto El consentimiento, definido en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 como la manifestación informada, libre y voluntaria para dar en adopción, debe materializarse en toda diligencia de toma del consentimiento, no siendo necesario la anotación de esta circunstancia en el acta, debido a que debe entenderse tacita o expresamente incorporada. De lo que si debe dejarse constancia, de que se brinda una información amplia sobre las consecuencias jurídicas y psicosociales de dicha decisión. Así, una vez analizados los documentos que se aportaron con la consulta objeto de estudio, esta Oficina observa que tanto en el caso del niño Samuel Santiago Pirela Cuesta como en el del adolescente Julián David García

Acevedo, en las diligencias de consentimiento otorgados por su progenitor, se indago por parte del Defensor de Familia el conocimiento por parte del otorgante de las consecuencias de su decisión y se le brindo la información necesaria a efectos de manifestarlo de forma libre y espontánea. En efecto, se evidencia que en los dos casos, el padre otorgante declaró de forma voluntaria y libre su interés de que el padrastro adoptará al niño, teniendo en cuenta el vínculo emocional que tiene el menor de edad con éste y las condicionas óptimas de tipo económico y afectivo en las que se encuentran en la actualidad, que le permitieron otorgar el consentimiento. Por ello, las diligencia de toma de consentimiento realizadas en los casos del Samuel Santiago Pireta Cuesta y del adolescente Julián David García Acevedo, se encuentran ajustada a Derecho, por cuanto las partes (solicitante y otorgante) fueron debidamente informadas de las consecuencias legales de otorgar el consentimiento de adopción del menor de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o una hija por parte de quienes ejercen la patria potestad, este debe ser civilmente valido y constitucionalmente idóneo.

Segundo: Bajo las anteriores consideraciones, y en el caso en concreto los consentimientos otorgados por los progenitores del niño Samuel Santiago Pirela Cuesta y del adolescente Julián David García Acevedo cumplen

con los requisitos establecidos para su validez, acorde con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional sentencia T&-510 del diecinueve (19) de junio de dos mil tres (2003). Magistrado

Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

2. El consentimiento para la adopción debe otorgase por quienes ejercen la patria potestad, una vez se lea informe y analicen todas las alternativas en favor del niño o niña, distintas a la adopción, y cumplirse en los términos de la ley 1098 de 2006 y la Sentencia T-510 de 2003.

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