ICBF - Concepto 0000146 de 2013

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Inicio Documento Concepto 146 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 146 DE 2013 (octubre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ Señores XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre la presencia de mascotas en los hogares sustitutos De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los término; previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es la posición del ICBF respecto a la presencia de animales domésticos en los hogares sustitutos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Interés superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (2.2) Los hogares sustitutos (2.3) En cuanto a los animales domésticos y legislaciones para su protección, (2.4). La tenencia de animales domésticos en los Hogares Sustitutos, (2,5). El caso en concreto 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e

interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacionaI, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por si contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas: 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio

de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en et pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor'. [4] 2.2 Regulaciones referentes a la tenencia de animales domésticos En materia protección y tenencia de animales domésticos la Ley 84 de 1.989, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales, en el capítulo II establece los deberes para con los anímales, así: “Artículo 4. Toda persona está obligada a respetar y abstenerse de causar daño o lesión a cualquier animal, Igualmente debe denunciar todo acto de crueldad cometido por terceros de que tenga conocimiento. Artículo 5. Además de lo dispuesto en el Artículo anterior, son también deberes del propietario, tenedor o poseedor de un animal, entre otros: a) Mantener el animal en condiciones locativas apropiadas en cuanto a movilidad, luminosidad, aireación, aseo e higiene; b) Suministrarle bebida, alimento en cantidad y calidad suficientes, así como medicinas y los cuidados necesarios para asegurar su salud, bienestar y para evitarle daño, enfermedad o muerte; c) Suministrarle abrigo apropiado contra la intemperie, cuando la especie de animal y las condiciones climáticas así lo requieran.” Parágrafo. Cuando se trata de animales domésticos o domesticados, en cautividad o confinamiento las condiciones descritas en el presente artículo deberán ser especialmente rigurosas, de manera tal que los riesgos de daño, lesión, enfermedad o muerte sean mínimos”.

Igualmente, La Ley 746 de 2002, regula la tenencia y registro de perros potencialmente peligrosos en las zonas urbanas, rurales, vías públicas, en lugares abiertos al público, y transporte público en que sea permitida su estancia. Respecto al ámbito de aplicación de esta Ley la Corte Constitucional aclaró: "Al definir el objeto y ámbito de [5] aplicación de la respectiva ley, señala que su finalidad es "regular la tenencia de ejemplares caninos en las zonas urbanas y rurales del territorio nacional, con el fin de proteger la integridad de las personas, la salubridad pública y el bienestar del propio ejemplar canino”. Aunque el título de la ley hace referencia a los perros potencialmente peligrosos, la cobertura definida por el artículo primero se extiende a toda clase de perros en cuanto a su tenencia en zonas urbanas y rurales.”. Esta Ley contempla en el artículo 108-H, la prohibición de que los menores de edad sean tenedores de canes de alta peligrosidad, así: “Artículo 108 - H. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los menores de edad no podrán ser tenedores de los ejemplares de que tratan los artículos 108-E y 108F del presente capítulo en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales”. Norma que fue analizada por la Corte Constitucional declarando su inexiquibilidad parcial, al considerar que [6] la disposición plasmada en la Ley, podía tener una interpretación errónea pues limitaba la tenencia de los canes de alta peligrosidad en cabeza de los menores de edad a ciertos lugares, lo que significaba que en los sitios no

prescritos estaba permitido, sin que se cumpliera su objetivo de impedir que los menores de edad sean tenedores de perros de alta peligrosidad y pongan en peligro sus vidas y las de los que los rodean. Respecto a la presencia de perros de alta peligrosidad en las casas donde habitan menores de edad la Corte considera que no está prohibida en sí misma, pero que dándose tal circunstancia, los daños que pudieran ocasionarse al menor de edad son de responsabilidad exclusiva de quien tenga a su cargo la custodia y cuidado del animal dado a que los niños tienen el derecho fundamental a la integridad física, a la salud y al cuidado, mientras que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Y por ende si los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la representación legal del menor de edad, por acción o por omisión en el deber de cuidado y vigilancia, permite que éste tenga contacto con perros altamente peligrosos, y se produce un daño al menor de edad o a su familia o a terceros aquél debe responder civil y penalmente por la falta al deber de protección. De acuerdo a las disposiciones mencionadas, sobre la tenencia de los animales existe por un lado un deber de los propietarios para el cuidado y protección y por otro, su tenencia, tanto en las zonas urbanas y rurales está supeditada a lo dispuesto en la Ley, representando incluso una responsabilidad tanto civil como penal por los daños que el animal pueda causar. 2.3 De los hogares sustitutos La Constitución Política, contempla los derechos fundamentales de los niños impone a la familia, la sociedad [7]

y el Estado la obligación de asistirlos y protegerlo así como la de garantizar su cumplimiento. En ese sentido, dentro de las funciones que cumple el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, se encuentra lo atinente a la protección de la niñez, la cual es desarrollada por dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que tome la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución No. 5930 del 27 de diciembre de 2010 aprueba el Lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados. Dentro de las modalidades que se enuncian para la atención de menores de edad en niveles de amenaza, inobservancia y vulneración se encuentran los hogares sustitutos cuyo objetivo es: "Garantizar a los niños, niñas y adolescentes, el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran". De ahí que, el Lineamiento Técnico anteriormente mencionado, enuncie las siguientes responsabilidades de los hogares sustitutos: 1) En la actividad diaria se deberá cuidar el desarrollo y atención integral de los niños, niñas y adolescentes. En

esta labor se incluye el llevar a los menores de edad al centro educativo, a las citas médicas y al acompañamiento al Centro Zonal. 2) Dentro de las actividades diarias, se debe transmitir al menor de edad, normas de convivencia, valores y principios morales que definan su interacción en comunidad. 3) Darle al menor de edad un referente de modelo familiar, con el fin que construya vínculos sanos y seguros. En consecuencia, la labor que desempeñan los responsables de los hogares sustitutos respecto a los niños, niñas y adolescentes se erige en la protección integral de estos, que se materializa en el cuidado y formación que se les brinde a los menores de edad, y su actividad esta supedita a la línea y reglamentación definidas por el ICBF. 2.4 De la tenencia de animales domésticos en Hogares Sustitutos Como se advirtió anteriormente para su operatividad los hogares sustitutos deben cumplir con los parámetros establecidos por el ICBF en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo medida de restablecimiento de derechos. Esta modalidad puede ser administrada directamente por los Centros Zonales del ICBF o por una entidad sin ánimo de lucro perteneciente al Sistema Nacional de Bienestar Familiar contratada como operador de la modalidad, quienes garantizaran el personal necesario para cumplir cabalmente con el objeto del contrato y con las obligaciones pactadas conforme a lo estipulado en los Lineamientos TécnicoAdministrativos y estándares para los hogares sustitutos. En lo que respecta a la verificación de estándares de calidad, su objetivo es la de evaluar las condiciones de la familia para la atención de la población titular definida en el Lineamiento Técnico -Administrativos.

Particularmente se verifican las variables de existencia de los espacios, condiciones higiénicas, condiciones físicas de la vivienda, capacidad en dormitorios, disposición de basuras, servicios básicos, riesgos domésticos, condiciones de los muebles, menaje y almacenamiento de los alimentos, para lo cual se utiliza el instrumento de estándares de calidad. En el instrumento de Verificación de Estándares para Unidades de Servicio de Hogares Sustitutos para la Población con y sin discapacidad en su variable 53 se establece control de riesgos domésticos, numeral 21. [8] Presencia de animales domésticos con certificado de vacunas, por lo que se exige que la mascota cuente con sus vacunas y controles veterinarios, con un espacio independiente para su estadía, con excelente estado de higiene y aseo. Entre las medidas que se deben adoptar cuando hay presencia de animales en el Hogar sustituto están: -- Evitar bajo toda circunstancia que el niño, niña o adolescente en medida de Restablecimiento de Derechos se encuentre con las mascotas sin supervisión de un adulto. -- Cuando el Hogar Sustituto tiene mascotas (gatos, perros, aves etc.) en este no se podrá ubicar a un menor de edad, que tenga asma, hiperactividad bronquial, dermatitis atópicas o cualquier entidad patológica reactiva alérgenos. De todo lo anterior, queda claro que los hogares sustitutos pondrán tener mascotas siempre que no representen peligro para los niños, niñas y adolescente ubicado el hogar y cumpliendo con las medidas contempladas para su tenencia fijadas por el ICBF. 2.5 Del caso en concreto: En cuanto a que se vulneran los derechos del niño a su desarrollo integral y emocional y del animal del deber de

protección, ante la restricción de la tenencia de mascotas en el hogar sustituto, según las normas anteriormente analizadas consideramos que a los hogares sustitutos como regla general no se les prohíbe la tenencia de las mascotas, no obstante, deben cumplir ciertas reglas o parámetros fijados por ICBF para su tenencia, como las de espacio o condiciones de salubridad del animal. No obstante y teniendo en cuenta los dispuesto por la Ley 746 de 2002, y el objeto del Hogar Sustituto, no podrá permitirse perros de alta peligrosidad que pongan en peligro las vidas de los niños, niñas y adolescentes.

3. CONCLUSIONES Primero: La tenencia de mascotas en los hogares sustitutos no está prohibida, siempre y cuando, el animal no implique peligro para los niños, niñas y adolescentes, y se cumplan las condiciones de cuidado establecidas en el instrumento de Verificación de Estándares definido por el ICBF, como son:

1. Que cuente con sus vacunas y controles veterinarios

2. Que cuente con un espacio independiente para su estadía

3. Que cuente con excelente estado de higiene y aseo Segundo: Cuando en el Hogar Sustituto haya presencia de mascotas, no podrá ubicarse a un niño, niña o adolescente que padezca alergias o alguna enfermedad que para su tratamiento no sea recomendable el contacto con animales.

Tercero: Está prohibido legalmente la tenencia de perros de alta peligrosidad para salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que sean atendidos en la modalidad de hogares sustitutos.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de

[9] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 3 efe noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-405-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Ghaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-687 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Sentencia C-692/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

6. Artículo 44 de la Constitución Política

7. Artículo 44 Constitución Política

8. Oficina Aseguramiento a la Calidad, Sede de la Dirección General 9. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan tos funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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