ICBF - Concepto 0000146 de 2015

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 146 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 145 DE 2015 (noviembre 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/479513

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana (e) ASUNTO: Prescripción cobro de cotizaciones incompletas De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por el Coordinador del Grupo de Nómina y Seguridad Social de la Dirección de Gestión Humana mediante correo electrónico del 10 de noviembre de 2015 sobre la prescripción de las acciones de cobro relacionadas con el recaudo de cotizaciones.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Existe algún término para que las EPS y AFP puedan requerir a los empleadores sobre cotizaciones no realizadas o incompletas, así como ejercer su cobro?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Naturaleza de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (II) La acción de cobro y su prescripción. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), Ley 100 de 1993, Ley 488 de 1998, Ley 633 de 2000, Ley 797 de

2003. 2.2 ANTECEDENTES Por parte del Grupo de Nómina y Seguridad Social de la Dirección de Gestión Humana se consulta sí las Empresas Prestadoras de Salud -EPS y las Administradoras de Fondo de Pensiones -AFP tienen alguna restricción en tiempo o procedimiento para efectuar la reclamación a los empleadores por inconsistencias en el recaudo de las cotizaciones, toda vez que por parte de una EPS se está solicitando el pago del faltante de unas cotizaciones incompletas que hasta el momento no habían sido reportadas en los estados de cuenta. 2.3 ANALISIS JURIDICO 2.3.1. Naturaleza de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social El Sistema de Seguridad Social Integral de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos que tienen como objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de una serie de contingencias.

El Sistema funciona con base en los aportes que realizan tanto los trabajadores como los empleadores,

cotizaciones que son obligatorias de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 en pensiones y en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 en salud. La Corte Constitucional al examinar mediante sentencia C-711 de 2001 la naturaleza de los aportes al sistema [1] de seguridad social, concluyó que independientemente de la denominación que se les dé, estos constituyen contribuciones parafiscales, señalando de entre otros argumentos que: Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socioeconómico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal. Igualmente, en sentencia C-155 de 2004 señaló: [2] Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra

obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Por otra parte, la Sala Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 26 de Marzo de 2009, sostuvo: [3] En consecuencia, contrario a lo que considera el demandante, estos aportes a la Seguridad Social si son contribuciones parafiscales, por lo que para su cobro debe aplicarse el Estatuto Tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 de 1997, según el cual, "Las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario Nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las Leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993. Así mismo, la Sala Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 2 de diciembre de 2010, señaló: [4] Según los artículos 17 y 161 de la Ley 100 de 1993, durante la relación laboral los trabajadores deben efectuar cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social. Por su alcance y finalidad, tales cotizaciones se han reconocido como contribuciones parafiscales, porque corresponden a tributos que deben pagar los empleadores y los afiliados al sistema, en las proporciones que establece la ley, para que éste cubra las

contingencias que afecten la salud y capacidad económica del trabajador, aunque dicha contraprestación no sea equivalente al monto de la cotización. Estos aportes se destinan exclusivamente a financiar el sistema, en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (artículo 49 de la Constitución Política) Siendo claro entonces que la naturaleza de los aportes que se realiza al Sistema General de Seguridad Social es la de contribuciones parafiscales, corresponde entonces determinar si su cobro por parte de EPS y AFP se encuentran sometidos a un término prescriptivo. 2.3.2. La acción de cobro de los aportes a seguridad social y su prescripción El artículo 91 de la Ley 488 de 1998, modificado por el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, estableció: Artículo 91. Normas aplicables al control del pago de aportes parafiscales en materia de Seguridad Social. Las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, tendrán la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho Sistema. Para el ejercicio de las tareas de control que aquí se establecen, las mencionadas entidades gozarán de las facultades de fiscalización que establece el Libro V del Estatuto Tributario Nacional, en cuanto ellas resulten compatibles con el ejercicio de tales atribuciones. El Gobierno Nacional, al reglamentar la presente disposición,

deberá armonizar las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional con las características que tienen los distintos Subsistemas que integran el Sistema de Seguridad Social Integral; la naturaleza de parafiscales que tienen los aportes que financian dicho Sistema y la naturaleza jurídica y capacidad operativa de las entidades que administran tales aportes. En todo caso, en ejercicio de las tareas de control, las entidades administradoras podrán verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema que hayan recibido; solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios la información que estimen conveniente para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones para con el Sistema, al igual que solicitar de aquéllos y éstos las explicaciones sobre las inconsistencias en la información relativa a sus aportes a los distintos riesgos que haya sido detectada a través del Registro Único de Aportantes a que alude el inciso final del presente artículo… (...) Ahora bien, teniendo en cuenta que las EPS y las AFP tienen facultades para ejercer control sobre los aportes parafiscales a la seguridad social, pudiendo requerir en los casos señalados en la precitada norma, es preciso determinar si las reclamaciones y los cobros pueden hacerse en cualquier tiempo o se encuentran sometidos a un plazo perentorio, existiendo diversas interpretaciones al respecto. Por una parte, la Superintendencia Financiera en concepto 2006056487-001 del 29 de diciembre de 2006 señala que no existe una disposición de orden legal en materia de seguridad social que señale expresamente un término que extinga la posibilidad de accionar judicialmente contra el empleador que no cancela oportunamente las

cotizaciones. Los aportes no pueden ser sustituidos y garantizan la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones; tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible, criterio que también resulta aplicable a las acciones de cobro de los aportes en mora en el Sistema General de Riesgos Profesionales. Posición en este mismo sentido fue adoptada por el Ministerio del Trabajo en Concepto 129148 del 31 de julio de 2014, señalando que si el derecho pensional no prescribe, tampoco podría prescribir la acción de cobro de dichos aportes. Por otra parte, el Ministerio de Salud y Protección Social en diversos conceptos, entre ellos el 1331691 del 1 de octubre de 2013 y el 201511600893981 del 26 de mayo de 2015 adoptaron una posición contraria, teniendo en cuenta que si los aportes de seguridad social tienen una naturaleza de carácter parafiscal, el término para ejecutar la acción de cobro sería el señalado en el Estatuto Tributario, es decir, esta prescribiría en un término de cinco años como lo establece su artículo 817, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica comparte la posición del Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que se deben diferenciar dos escenarios, el primero de ellos relacionado con el control de pagos que tienen las EPS y AFP sobre los aportes de sus afiliados, contando con un término de cinco años para ejercer las acciones tendientes a su cobro a los empleadores; por otra parte, están las acciones de

los trabajadores que pasado un tiempo encuentran que sus empleadores no los tenían afiliados a la seguridad social, siendo ya estás acciones de naturaleza laboral pues no hacían parte del sistema. En este orden de ideas consideramos que las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social, sin importar si son públicas o privadas, cuentan con un término de cinco (5) años para su cobro desde que el pago se hizo exigible, para lo cual la EPS o AFP debe constituir el respectivo título ya sea a través de un estado de cuenta u otro documento donde se indiquen el responsable de la obligación, los valores que se consideran adeudados y el origen del aporte. Igualmente y como quiera que una acción omisiva de la AFP o la EPS puede afectar a un trabajador que ve disminuido su aporte al Sistema de Seguridad Social en pensiones o la atención de una prestación por una contingencia en salud por la falta del requerimiento oportuno a su empleador que haya permitido la prescripción de la acción de cobro, la actual línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que en estos casos la AFP o la EPS deben hacerse responsables de esta situación cuando no demuestre que han adelantado gestiones para su cobro, línea dentro de la cual se encuentran las sentencias con radicados 46079 del 30 de abril de 2013 y 44501 el 29 de Enero de 2014. [5] [6]

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Los aportes que se realizan a la seguridad social, independientemente de la denominación que se les dé, constituyen contribuciones parafiscales. - La facultad para realizar el cobro de los aportes faltantes o incompletos no se encuentra en cabeza de los empleados, sino de las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social, así como de otras entidades

como la UGPP. - Como contribuciones parafiscales, la acción para su cobro prescribe de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario en un término de cinco años. - Las EPS y AFP serán responsables ante sus afiliados en el pago de las prestaciones y servicios que cubren en los casos en que empleador no haya realizado y estás no hayan iniciado gestiones para su cobro. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo.

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional - Sentencia C-711 del 5 de julio de 2001 - M.P. Jaime Araujo Rentería.

2. Corte Constitucional - Sentencia C-155 del 24 de Febrero de 2004 - M.P. Alvaro Tafur Galvis.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - Sentencia del 26 de marzo de 2009 - Rad. 16257C.P. Ligia López Díaz

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - Sentencia del 2 de diciembre de 2010 - Rad. 17365 - C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

5. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral - Sentencia del 30 de abril de 2013 - RAD. 46079 - M.P. Carlos

Ernesto Molina Monsalve

6. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral - Sentencia SL 763 del 29 de enero de 2014 - RAD. 44501 - M.P.

Clara Cecilia Dueñas Quevedo Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo