ICBF - Concepto 0000146 de 2016

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Inicio Documento Concepto 146 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 146 DE 2016 (noviembre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: Director de primera infancia ASUNTO: Concepto sobre el derecho de huelga de las agentes educativas denominadas madres comunitarias. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina emite concepto en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO

[1] ¿Cuáles son los ejectos jurídicos que genera para “las agentes educativas denominadas madres comunitarias” su participación en una huelga o cese de actividades?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar la naturaleza jurídica del vínculo en virtud del cual las madres comunitarias prestan sus servicios, así como los alcances del derecho de huelga y los efectos que sobrevienen para los participantes del cese de actividades. 2.1. ANÁLISIS JURÍDICO De las madres comunitarias y la naturaleza de su vínculo para la prestación de sus servicios Los Hogares Comunitarios de Bienestar son una modalidad de atención a la primera infancia que inició su funcionamiento mediante el otorgamiento de becas a las familias por parte del ICBF, para que en corresponsabilidad con la sociedad y el Estado se atendieran las necesidades básicas de afecto, nutrición, salud, protección y desarrollo psicosocial de los niños en la primera infancia, es decir, la etapa comprendida entre los 0 y 5 años de edad, y que focaliza su atención en la población de mayor vulnerabilidad, priorizada de acuerdo con los criterios definidos por el ICBF.

En este cometido, las madres comunitarias han realizado una labor solidaria a través de su contribución voluntaria al desarrollo del Programa Hogares Comunitarios, sin que exista una relación laboral entre estas y el ICBF. Con la expedición de la Ley 1607 de 2013 y el Decreto 289 de 2014 se formalizó el vínculo de las Madres Comunitarias, el cual debe regirse por un contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y en virtud del cual gozan de todas las prerrogativas [2] contempladas por el Código Sustantivo del Trabajo. Por otra parte, el artículo 3o del mencionado estatuto fue claro en establecer que las agentes educativas no

tendrían la calidad de empleadas públicas y que sus servicios serían prestados directamente a las Entidades Administradoras del Servicio - EAS, las cuales tienen la condición de único empleador. Del derecho de huelga y sus alcances El artículo 329 del Código Sustantivo del Trabajo define la huelga como la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores, actividad que ha tenido amplio respaldo constitucional dada su finalidad y relación con los principios de solidaridad, dignidad, participación, democracia, entre otros. En Colombia, la Constitución Política de 1991 la ha consagrado como derecho en su artículo 56, el cual dispone lo siguiente: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento”. A su vez, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha manifestado que el derecho de huelga responde "a la utilidad pública, al interés general de un Estado que se concibe a sí mismo como un Estado social, constitucional y democrático de Derecho, en cuanto se encuentra encaminado a hacer efectivos los derechos de la gran mayoría de los trabajadores asalariados y a buscar un mayor equilibrio, justicia y equidad en las relaciones laborales propias de un modelo económico capitalista basado en la dinámica trabajo-capital, dinámica respecto de la cual

es claro para esta Corporación que el trabajador constituye la parte débil de la relación, razón por la cual se [3] justifican las medidas protectoras, garantistas y correctivas por parte del Estado a favor de los trabajadores". Ahora bien, en el campo de la práctica, para que pueda declararse la huelga e iniciar el cese de las actividades de la empresa se requiere que los trabajadores, sindicalizados o no, agoten un procedimiento previo e intenten llegar a un acuerdo con su empleador directamente.[4] En el curso de esta etapa previa, denominada arreglo directo, los delegados de los trabajadores harán la presentación formal de sus peticiones (pliego de peticiones) al empleador y se dará inicio a las conversaciones y discusiones sobre la concesión o no de las prerrogativas planteadas por los convocantes. Al cabo de la misma, en caso de llegar a un acuerdo, se dejará plasmado en el respectivo documento. Por el contrario, en caso de que no se llegue a un acuerdo o que sólo se consigan acuerdos parciales, deberá dejarse constancia detallada de ello en un acta, de la cual deberá aportarse copia al Ministerio del Trabajo. Una vez concluida la negociación sin llegar a acuerdo alguno, los trabajadores tienen la facultad de irse a huelga de [5] manera pacífica, ordenada y en los términos de ley. Debe anotarse que además del agotamiento de la etapa de arreglo directo, para que pueda declararse la huelga se requiere que no se trate de empresas prestadoras de servicios públicos esenciales, casos en los que se restringe el derecho. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente, en la Sentencia C-796 de 2014:

"Como se desprende del artículo 56 constitucional, el derecho a la huelga no es absoluto, pues puede ser limitado por el Legislador y no puede ejercerse en el escenario de los servicios públicos esenciales definidos por el Congreso. En relación con la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales, la jurisprudencia ha hecho las siguientes precisiones: (i) existe reserva de ley para la definición de cuáles servicios tienen tal naturaleza; (ii) el Legislador, a la hora de emprender esa tarea, debe tener en cuenta unos criterios materiales que se desprenden del constitucional y del bloque de constitucionalidad; y (iii) las proscripción de la huelga en los servicios esenciales, en tanto una excepción a la garantía del derecho, es de interpretación restrictiva. Así, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 56 de la Constitución, a la fecha el Congreso ha categorizado como esenciales los siguientes servicios: la Banca Central -declarado exequible en la sentencia C521 de 1994-, la seguridad social relacionada con salud y pago de pensiones, los servicios públicos domiciliarios -declarado exequible en la sentencia C-663 de 2000-, la administración de justicia, las actividades del Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, la prevención y control de incendios y las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN)". Sobre los servicios públicos esenciales, artículo 1 del Decreto Extraordinario 753 de 1956 "por el cual se sustituye el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo”, dispone la prohibición de la huelga en

establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia, siempre y cuando estos atiendan necesidades básicas de sujetos de especial protección constitucional, tales como Hogares Comunitarios de Bienestar, Hogares [6] Infantiles, programas de atención a adolescentes en vulnerabilidad, entre otros. Del ejercicio de la huelga el primer efecto que surge para quienes participan de ella es la suspensión de los [7] contratos de trabajo por el término que dure, lapso en el cual el empleador no está en la obligación de pagar salarios. No obstante, deberá pagar los salarios cuando el conflicto colectivo le sea imputable por el desconocimiento de derechos laborales legales o convencionales exigibles judicialmente, en todo caso, independientemente del motivo que haya generado la huelga, deberá garantizarse el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores mediante el pago de los aportes a salud y pensiones en el porcentaje que corresponde al empleador.[8] Finalmente hay efectos que se derivan de la declaratoria de ilegalidad de la huelga, al respecto, el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente que corresponde en primera instancia a la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra esta decisión procede el recurso de apelación y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. El artículo 450 del citado estatuto establece que en caso de declararse la ilegalidad del paro o suspensión de trabajo el empleador queda facultado para despedir a los participantes, incluso a los amparados por fuero sindical, respecto de los cuales no se requerirá calificación judicial. De igual forma, podrá iniciar las acciones

correspondientes para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado con ocasión de la huelga. Asimismo, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio Público o el empleador afectado, podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del respectivo sindicato. Es importante resaltar, como ha sido posición reiterada de esta Oficina Asesora Jurídica, que la relación del ICBF con las EAS es en virtud del contrato de aporte, sin que éste tenga injerencia en las relaciones laborales que surjan entre los operadores y sus empleados. Por tal motivo, las acciones y trámites correspondientes al empleador en un conflicto colectivo, deben ser adelantadas por los operadores, así mismo, estos deben asumir el cumplimiento de los compromisos a los que lleguen con los trabajadores en la etapa de arreglo directo o durante la huelga. Conclusiones. A partir de los argumentos expuestos, presentamos las siguientes conclusiones: - Las madres comunitarias y demás agentes educativos sobre los cuales se consulta no son empleados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - Las madres comunitarias para el cumplimiento de su labor, se vinculan mediante contrato de trabajo suscrito con las Entidades Administradoras del Servicio, en virtud de la formalización que se llevó a cabo a partir de la expedición de la Ley 1607 de 2013 y el Decreto 289 de 2014. - Las personas sobre las cuales se consulta son madres comunitarias que han transitado a las modalidades de atención integral, por lo que es claro que se trata de empleadas de los operadores de los programas, cuyas relaciones laborales se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.

• Los alcances y límites del derecho de huelga contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas reglamentarias son aplicables a las "agentes educativas denominadas madres comunitarias". - Una vez declarada la huelga, el empleador puede suspender los contratos de trabajo de quienes participen en el cese de actividades, sin que haya lugar al pago de salarios y quedando obligado únicamente al pago de los aportes a seguridad social en el porcentaje que le corresponde. - En caso de que se declare la ilegalidad de la huelga el empleador puede proceder al despido de las personas que participen, puede exigir judicialmente a éstas el resarcimiento de los perjuicios sufridos y la cancelación o suspensión de la personería jurídica de la organización sindical, en caso de que exista.

El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica NOTA FINAL (1) El concepto de “agentes educativas denominadas madres comunitarias” hace referencia, según el área

solicitante, a las empleadas que transitaron de las modalidades HCB Tradicionales y Agrupados hacia las modalidades HCB Múltiples, Empresariales y Jardines Sociales. (2) Artículo 2o del Decreto 289 de 2014. (3) Sentencia C - 466 de 2008, entre otras. Ir al inicio (4) Artículos 432 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. Ir al inicio (5) Artículos 444 Ibídem. (6) Sentencia C-122 de 2012. Ir al inicio (7) Artículo 51, numeral 7 del Código Sustantivo del Trabajo. (8) Sentencia C-1396 de 2000. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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