ICBF - Concepto 0000147 de 2016

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Inicio Documento Concepto 147 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 147 DE 2016 (noviembre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Señor Calle 64 No. 4-18. Apartamento 505. fmejia@javeriana.edu.co Ciudad Asunto: Su derecho de petición de concepto con Radicado No. 499355 de 06/10/2016 y SIM 1760735510 de 10/10/2016. En atención a su derecho de petición de consulta, radicado en el ICBF con el número del asunto, de acuerdo con el cual se solicita:

1. PROBLEMA JURÍDICO

1. Concepto técnico requiriendo aplicación artículo 1742 del Código Civil de Colombia a la Procuraduría General de la Nación con base en decisión expediente 25000233700020160096200.

2. Iniciar solicitud de demanda de inconstitucionalidad sobre la norma, en general del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 para hijos extramatrimoniales por flagrante discriminación.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente se estudia: 2.1. Competencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 2.2.

Acciones públicas de inconstitucionalidad. 2.3. La consulta en concreto. 2.1. Competencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Desde el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, que determina que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores, nuestro ordenamiento jurídico previo el papel del Estado en la protección y garantía de los derechos de la infancia y la adolescencia. En desarrollo de dicho mandato, el legislador de 2006 creó la Ley 1098 o Código de la Infancia y la Adolescencia, de acuerdo con cuyo artículo 11, en su parágrafo, el ICBF ejerce sus funciones como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para garantizar los derechos de los niños las niñas y los [1] adolescentes, y para asegurar su restablecimiento, siendo esta población su núcleo de atención, receptor de los programas y las acciones que desarrolla el Instituto. De acuerdo con este marco jurídico, fue expedido el Decreto 987 de 2012. que desarrolló el ámbito de las

competencias del ICBF y de sus dependencias, para lo que estableció su estructura organizacional y las funciones que les corresponden. El mismo Decreto, para el caso de las funciones que cumple la Oficina Asesora Jurídica, estableció en su artículo 6: Artículo 6. OFICINA ASESORA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes:

1. Asesorar al Director General en la organización de los asuntos jurídicos relativos a la representación judicial y en la unificación y coordinación de criterios jurídicos sobre materias en que se vea comprometida la posición, derechos o intereses del Instituto.

2. Proyectar para la firma del Director General los actos administrativos de contenido jurídico que deba suscribir y cuya preparación le corresponda, y analizar y efectuar el control de legalidad de los que con <sic>

3. Elaborar, en coordinación con el Departamento para la Prosperidad Social, los proyectos de ley y, decretos que se vayan a presentar y estudiar y conceptuar, los que se encuentren en trámite, así como los decretos acuerdos, y resoluciones que deba suscribir o proponer el ICBF.

4. Conceptuar sobre los asuntos de contenido jurídico que de oficio considere pertinente o que sometan a su consideración las dependencias de la Entidad.

5. Verificar el cumplimiento de las normas orgánicas de la entidad y demás disposiciones que regulen procedimientos y trámites administrativos internos y externos, de los asuntos que conozca en ejercicio de sus funciones.

6. Asistir a las demás Dependencias del Instituto en el trámite y solución de los asuntos de carácter legal que se presenten en su gestión.

7. Formular las recomendaciones jurídicas dirigidas al fortalecimiento de los Programas del Instituto y unificar los criterios jurídicos cuando existan divergencias de interpretación entre diversas

8. Compilar y difundir la normativa v la jurisprudencia, y mantener la unidad doctrinaría en su interpretación, en todos los asuntos de competencia e interés del Instituto.

9. Asesorar a la Dirección General en la preparación de propuestas normativas y de reglamentación legal, propiciando la participación de las demás dependencias del Instituto.

10. Determinar, en coordinación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la conveniencia y la justificación de las consultas ante el Consejo de Estado.

11. Asesorar a las Dependencias encargadas de adelantar el trámite jurídico de la legalización y titularización de los bienes inmuebles del Instituto.

12. Atender las diligencias de carácter extrajudicial, judicial y administrativo en las cuales deba ser parte el Instituto, y mantener actualizada la información sobre el estado de las demandas instauradas contra o por la

Entidad.

13. Dirigir y coordinar las actividades relacionadas con el proceso de jurisdicción coactiva y efectuar por este proceso el cobro de las multas impuestas a favor del Instituto por las autoridades competentes, y hacer efectivos ante las autoridades judiciales los derechos de crédito a su favor, velando por que los trámites se desarrollen de acuerdo con las normas vigentes.

14. Coordinar y asesorar jurídicamente las actuaciones en que el Instituto tenga interés por razón de su vocación hereditaria o respecto de bienes vacantes y mostrencos, y mantener actualizada la información.

15. Impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto y realizar el control de legalidad de los lineamientos que elaboren las diferentes dependencias de la Entidad.

16. Asesorar en el plano jurídico los procesos de autorización, revisión y revocación de los actos de reconocimiento, otorgamiento, suspensión y cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a establecimientos públicos y entes privados que adelanten programas para la niñez y la familia o desarrollen el programa de adopción, en los términos y condiciones establecidos en la normativa vigente.

17. Definir y hacer seguimiento a sus metas, planes de acción e Indicadores, en coordinación con la Dirección de Planeación y Control de Gestión y, el plan de compras y plan de contratación, en coordinación con la Dirección de Logística y Abastecimiento

18. Coordinar con las Direcciones Regionales las actividades que sean de su competencia, en trabajo conjunto con la Oficina de Gestión Regional.

19. Asegurar la implementación, mantenimiento y mejora del Sistema Integrado de Gestión, en coordinación con la Dirección de Planeación y Control de Gestión.

20. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia

21. Preparar y presentar informes de seguimiento y gestión de los procesos a su cargo.

22. Adelantar las funciones de la Dependencia dentro del marco de las normas vigentes y de los lineamientos del Sector de la Inclusión Social y la Reconciliación.

23. Asegurar el ejercicio de la supervisión de los contratos a cargo de Dependencia.

24. Las demás inherentes a la naturaleza y funciones de la Dependencia. (Subraya fuera del texto original).

Por otra parte, el artículo 38 del Decreto 987 de 2012 establece que son funciones de la Dirección de Protección del ICBF: Artículo 38. DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN. Son funciones de la Dirección de Protección las siguientes:

1. Diseñar la política institucional dirigida a la infancia v adolescencia a nivel de protección.

2. Definir los lineamientos generales en materia de protección que deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes.

3. Coordinar la formulación e implementación de la Política Nacional de Prevención y Atención de la

Delincuencia Infantil y Juvenil.

4. Presentar a consideración de la Dirección General las políticas públicas de atención a niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia generada por los grupos armados al margen de la ley, así como las relacionadas con la atención a la población infantil, jóvenes y familias en situación de desplazamiento forzado o víctima de desastres.

5. Diseñar servicios, actualizar y validar los lineamientos técnicos existentes cumpliendo con la misión del

Instituto.

6. Orientar la implementación en el nivel territorial de los productos y servicios, diseñados por la Dirección.

7. Definir los parámetros bajo los cuales se brinda asesoría y asistencia técnica a las Regionales y Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a las organizaciones del orden nacional y territorial que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar.

8. Asesorar, capacitar y hacer seguimiento a las Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar en la implementación de políticas, planes, lineamientos técnicos y estándares para la protección integral de la niñez

9. Coordinar la definición de los protocolos propios de cada uno de los servicios que hacen parte de la Dirección

y apoyar el proceso de implementación de los mismos en todo el territorio nacional.

10. Definir estándares de calidad, procesos, procedimientos y métodos de trabajo para la organización y prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar, dando especial énfasis a la optimización de los procesos que tengan un alto impacto en el servicio que se brinda a los usuarios, y en el mejoramiento de la calidad y la eficiencia del funcionamiento institucional.

11. Establecer las políticas en materia técnica relacionadas con ¡a movilidad de los equipos psicosociales y divulgarlas a todas las regionales.

12. Verificar el cumplimiento de las políticas de movilidad de recursos psicosociales y revisar los informes periódicos entregados por las Subdirecciones de Restablecimiento de Derechos y Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en este sentido.

13. Promover, en conjunto con la Dirección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, la concurrencia responsable de las entidades del orden nacional para el restablecimiento inmediato de los derechos de los y las adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

14. Hacer seguimiento al proceso de transferencia de conocimiento y aprendizaje de las lecciones aprendidas, dentro del marco de mejoramiento organizacional.

15. Preparar y presentar un informe al Congreso de la República dentro de los primeros cinco (5) días del segundo período de cada legislatura, sobre la situación de la infancia y la adolescencia en el país, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente.

16. Presentar informes a la Dirección General y a las Instancias y Entidades del Orden Nacional que los requieran, del proceso de adopción, de la situación de los niños declarados en abandono y de las estadísticas

nacionales sobre el tema.

17. Coordinar con la Oficina de Cooperación y Convenios la gestión y suscripción de convenios de cooperación nacional e internacional para el fortalecimiento técnico y financiero de los programas de atención definidos por la Dirección.

18. Apoyar a la Dirección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar en su función de Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Política Social elaborando los documentos de su competencia que sean necesarios.

19. Coordinar la operación de los programas, convenios y procesos que deba ejecutar directamente la Sede de la

Dirección General.

20. Ejercer y coordinar, desde las competencias del Instituto, el cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y su protocolo facultativo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños y la normatividad interna en lo relacionado con la asistencia y el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, víctimas de trata transnacional.

21. Gestionar con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar acciones tendientes a garantizar la eficacia de la implementación de políticas públicas, planes, programas y proyectos dirigidos a la atención de los niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia generada por los grupos armados al margen de la ley.

22. Coordinar con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar acciones tendientes a garantizar la eficacia de la gestión de políticas públicas, planes, programas y proyectos dirigidos a la atención de la población infantil, jóvenes y familias en situación de desplazamiento forzado o víctima de desastres.

23. Coordinar el cumplimiento del convenio relativo a la protección del niño y la cooperación con relación a la

adopción internacional de La Haya 1993, coordinando los componentes eminentemente legales con la Oficina Asesora Jurídica del Instituto.

24. Participar en la preparación de normas para el cumplimiento y desarrollo de Tratados o Convenios Internacionales en materia de niñez.

25. Proyectar conceptos técnicos para adhesión o ratificación de Colombia o tratados o Convenios Internacionales en materia de niñez y de Familia con el fin de incorporar los desarrollos institucionales en las decisiones de política en la materia.

26. Coordinar con la Subdirección de Monitoreo y Evaluación la inclusión de indicadores de monitoreo y seguimiento en materia de protección en el sistema de seguimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así como analizar resultados y proponer alternativas para orientar decisiones y acciones.

27. Hacer seguimiento, retroalimentar y ajustar los programas de acuerdo con los resultados obtenidos, los recursos disponibles y las características de cada una de las poblaciones cubiertas

28. Realizar, en coordinación con la Subdirección de Monitoreo y Evaluación el seguimiento el cumplimiento de los compromisos de la Entidad para responder a los requerimientos que realicen los diferentes organismos del

Estado.

29. Validar los mecanismos definidos para la evaluación de las direcciones regionales en materia de gestión de casos y realizar evaluaciones periódicas de dicha gestión.

30. Revisar periódicamente el cumplimiento consolidado de los estándares de atención (número de casos que cada integrante del equipo de defensoría debe estar en capacidad de atender al mes) y revisar y validar las acciones propuestas por las subdirecciones de Restablecimiento de Derechos y Responsabilidad Penal hacia el cumplimiento de los mismos.

31. Coordinar con la Subdirección de Mejoramiento Organizacional el diseño de los procesos de atención de los

dos tipos de defensoría existentes en el Instituto (especializada e integral), de manera tal que se asegure la optimización de tiempos y recursos en cada una de ellas.

32. Participar en el proceso de análisis de los factores críticos de éxito/fracaso y evaluar y validar las propuestas definidas en materia de mejoramiento de los procesos y estándares en función de los resultados.

33. Definir las políticas para el desarrollo de la investigación en el Instituto y verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esta materia.

34. Diseñar, proponer y promover, bajo los parámetros definidos por la Subdirección de Monitoreo y Evaluación, las líneas de investigación que garanticen la coherencia y continuidad de la investigación desarrollada por el Instituto y que permitan establecer criterios de focalización de los programas y servicios que el Instituto ofrece.

35. Coordinar y administrar las investigaciones conducentes a mejorar el conocimiento institucional de las condiciones de vida de la niñez y la familia colombianas, en los componentes nutricional, de crecimiento y desarrollo y de vulneración de derechos, de acuerdo con las líneas adoptadas por la Subdirección de Monitoreo y

Evaluación.

36. Promover y mantener vínculos con la comunidad científica, para el desarrollo de la investigación de interés en el Instituto, así como con las entidades proveedoras de información para los fines de la Dirección, siguiendo los lineamientos dados por la Subdirección de Monitoreo y Evaluación.

37. Coordinar con la Oficina Asesora de Comunicaciones, la difusión y asimilación de las investigaciones realizadas en el Instituto y las estrategias de difusión de los programas y servicios.

38. Garantizar continuamente la información requerida de cada uno de los usuarios de los programas de atención

para el Registro Único de Beneficiarios (RUB).

39. Definir y hacer seguimiento a sus metas, planes de acción e indicadores, en coordinación con la Dirección de Planeación y Control de Gestión y, el plan de compras y plan de contratación, en coordinación con la Dirección de Logística y Abastecimiento.

40. Coordinar con las Direcciones Regionales las actividades que sean de su competencia, en trabajo conjunto con la Oficina de Gestión Regional.

41. Asegurar la implementación, mantenimiento y mejora del Sistema Integrado de Gestión, en coordinación con la Dirección de Planeación y Control de Gestión.

42. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia.

43. Preparar y presentar informes de seguimiento y gestión de los procesos a su cargo

44. Adelantar las funciones de la Dependencia dentro del marco de las normas vigentes y de los lineamientos del Sector de la Inclusión Social y la Reconciliación

45. Asegurar el ejercicio de la supervisión de los contratos a cargo de la Dependencia.

46. Las demás inherentes a la naturaleza y funciones de la Dependencia Como salta a la vista, las anteriores funciones se encaminan a la protección y el restablecimiento de los derechos de la población de niños, niñas y adolescentes; no de personas mayores de edad u otro tipo de sujetos titulares de derechos no establecidos en la Ley 1098 de 2006.

De conformidad con todo lo anterior, es claro que en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el ICBF, a través de su Oficina Asesora Jurídica estructura sus estrategias jurídicas para preservar dicho interés y la protección integral de sus derechos. De la misma manera, la Dirección de Protección ejerce sus

labores de protección y restablecimiento dentro del mismo marco de intereses y derechos y no otros. Por lo tanto, dado que el marco de las funciones de dichas dependencias del ICBF es claro y expreso, es evidente que dentro de las mismas al Instituto no le fue conferida ninguna facultad para proponer, propiciar, gestionar o impulsar acciones públicas de inconstitucionalidad en representación de intereses que no sean los de la población de los menores de edad, ni a petición de particulares que no exhiben un interés directo en la defensa de los derechos de dicha población. Tampoco resulta viable ni jurídica ni funcionalmente que el ICBF presente requerimientos frente a la Procuraduría General de la Nación, para que dicha entidad dé cumplimiento a normas dentro de los procesos que la misma pueda estar adelantando, en desarrollo de las facultades que le impone la Constitución Política, en su artículo 277. No sería de recibo que el Instituto pretendiera actuar como agente oficioso dentro de procesos cuya jurisdicción es del Ministerio Público y que principalmente, no compromete los intereses de niños, niñas o adolescentes, puesto que ni el ordenamiento jurídico colombiano faculta al ICBF para tales fines, ni las actuaciones del mismo pueden ir en contravía del respeto de la independencia de las ramas del poder público, establecido en el artículo 113 de la Constitución Política de Colombia. 2,2, Acciones públicas de inconstitucionalidad Es necesario considerar que en lo concerniente al ejercicio de las acciones públicas de inconstitucionalidad, la o Constitución Política, en el numeral 6 de su artículo 40 establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (...) 6.

Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Con ello, desde la misma norma constitucional es claro que dicha acción configura un derecho que se le reconoce a todo ciudadano, sin que requiera de representación jurídica alguna. [2] En este sentido, la Corte Constitucional tiene una línea jurisprudencial profusa y reiterativa, según la cual: El sistema constitucional colombiano consagra como principal mecanismo para el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto la acción de inconstitucionalidad, que otorga a todo ciudadano en ejercicio la facultad de acusar ante el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, normas de inferior jerarquía que se estiman contrarias al ordenamiento superior, a fin de que sean declarados inexequibles mediante una providencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional. (…) En este sentido, la finalidad de la acción de inconstitucionalidad es la efectividad del principio fundamental de supremacía de la Constitución (Art. 4 C.P.), debiendo ser ésta la única motivación del ciudadano, que en desarrollo del deber contenido en el numeral 5 del artículo 95 Superior acude a la jurisdicción constitucional en ejercicio del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (Art. 40-6 C.P.). Lo anterior permite señalar, que resulta contrario a la naturaleza de la mencionada acción que el demandante pretenda convertir el ejercicio de un mecanismo para la defensa de la Constitución en una vía para la protección de intereses particulares y el reconocimiento de pretensiones de tipo individual, lo cual configura desconocimiento de los deberes constitucionales de no abusar de los derechos propios y de colaborar para el

buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-1 y 7 C.P.) (Subraya fuera del texto original). Así las cosas, dichas acciones no sólo son un derecho que puede ejercer cualquier ciudadano sin interpuesta representación, sino que debe cumplir con el fin de buscar preservar la supremacía de la Constitución, sin que pretenda preservar intereses particulares o pretensiones individuales. Es así como, no existiendo exigencias mayores para el ejercicio de ese derecho, más allá de la búsqueda del interés general, los ciudadanos pueden buscar la revisión de la constitucionalidad de las normas existentes en el ordenamiento jurídico colombiano, vía la acción pública de constitucionalidad, sin que para ello deba mediar la vocería de entidad pública alguna. 2.3. La consulta en concreto A la petición: Remitir concepto técnico requiriendo aplicación artículo 1742 del Código Civil de Colombia a la Procuraduría General de la Nación con base en decisión expediente 25000233700020160096200. Por las razones anteriormente expuestas y en atención a las facultades constitucionales, legales y reglamentarias que le han sido conferidas al ICBF, no resulta procedente atender dicha petición, al no existir fundamento jurídico para que el Instituto requiera a la Procuraduría General de la Nación respecto de un proceso aparentemente abierto en ejercicio de su jurisdicción ni cuando el mismo involucra los intereses individuales de un particular.

A la petición: Iniciar solicitud de demanda de inconstitucionalidad sobre la norma, en general del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 para hijos extramatrimoniales por flagrante discriminación.

En consideración del marco jurídico arriba expuesto y analizado y dada la naturaleza pública de una acción de

inconstitucionalidad, así como derivado de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias conferidas al ICBF, tampoco es de recibo iniciar dicha acción pública en representación de los intereses particulares de un ciudadano, cuyo derecho de acción en dicho sentido puede ser ejercido sin tener que mediar los oficios de persona alguna y teniendo en cuenta que el interés particular exhibido en la consulta no tiene relación con la protección y el interés superior de los niños, niñas o adolescentes colombianos. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015 No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. En los anteriores términos, se da respuesta a su derecho de petición. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) NOTA FINAL (1) Ley 1098 de 2006. Artículo II EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de tos derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Estado en cabeza de todos y cada

uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. PARÁGRAFO El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7º/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas. (2) Corte Constitucional. Sentencias C 513 y C 544 de 1992; C-016, C - I3l y C - 132 de 1993; C-011, C 949 y C1113 de 2001; C - 048 de 2004; C 323 de 2006; C 84I de 20I0; C - 827 de 20I3; C 866 de 2014; y C - 387 de 2015, entre otras. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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