ICBF - Concepto 0000148 de 2016

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Inicio Documento Concepto 148 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 148 DE 2016 (noviembre 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

PARA: Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad

ASUNTO: Concepto Auditoría Centro de Recepción de Menores.

Respetada Jefe de Oficina, De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre algunas inquietudes surgidas luego de una auditoría realizada en el Centro de Recepción de Menores de la ciudad de Manizales. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable que empleos públicos pertenecientes a una planta de personal sean financiados con recursos de un contrato de aporte? ¿Las entidades de derecho público deben pagar cuota de auditaje?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Naturaleza del Centro de Recepción de Menores,

(II) Financiación del empleo público, (III) Cuota de auditaje. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 122 y 347 de la Constitución Nacional, Ley 489 de 1998, Ley 617 de 2000, Ley 909 de 2004, Decreto 1084 de 2015, Acuerdos 81 de 1975, 099 de 1999 y 548 de 2003 del Concejo de Manizales. 2.2. ANTECEDENTES Tras efectuar la revisión de la documentación legal del Centro de Recepción de Menores de Manizales, a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad le surgen las inquietudes de (i) ¿dada la calidad de sus trabajadores, es posible que suscriban contratos de aportes con el ICBF?; (ii) ¿se puede pagar con recursos del contrato de aporte el personal vinculado bajo la figura de carrera administrativa o provisional?; y por último, (iii) ¿la cuota de auditaje es un concepto permitido para una entidad de derecho público?. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Naturaleza del Centro de Recepción de Menores Previo a resolver las interrogantes planteadas, es necesario definir la naturaleza del Centro de Recepción de Menores que fue creado mediante el Acuerdo No. 81 del 7 de mayo de 1975 por parte del Concejo de Manizales.

El Centro de atención fue restructurado mediante el Acuerdo No. 099 del 31 de marzo de 1995 del Concejo de Manizales, adoptando sus estatutos, los cuales fueron modificados posteriormente mediante el Acuerdo No. 548 del 6 de mayo de 2003. De conformidad con sus estatutos, el Centro de Recepción de Menores es una Institución de Utilidad Común, de derecho público, del orden municipal, con autonomía presupuestal y administrativa, con patrimonio propio e independiente, adscrito al Sistema Nacional del Bienestar Familiar. En cuanto a su personal, los Estatutos adoptados por el Concejo Municipal en su artículo 15 establecen que todas las personas que prestan sus servicios en el Centro de Recepción de Menores son funcionarios públicos y los empleos que desempeñan detentan la naturaleza de carrera administrativa, salvo el empleo de Director General y los demás que señale la ley como de libre nombramiento y remoción, señalándose igualmente en el artículo siguiente que el régimen salarial y prestacional será el que señale la ley. 2.3.2. Financiación de empleo público Conforme el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, el empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley, entendiéndose por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. La Constitución Política Nacional en su artículo 122 dispuso que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén

contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (...)" (Subrayado y negritas fuera de texto) Del anterior postulado constitucional tenemos que efectivamente no podrá existir un empleo público que no esté contemplado en una planta de personal y lo más importante para el caso estudiado, que el valor de las remuneraciones que recibirán estos servidores públicos ya se encuentre contemplado dentro del respectivo presupuesto de la entidad aprobado por parte del municipio, todo ello en consonancia con el principio de legalidad en el gasto contemplado en el artículo 347 de la Constitución Política. Por otra parte y en el marco de la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la atención, cuidado y protección de los niños, el ICBF puede suscribir contratos de aporte, definidos en el artículo 2.4.3.2.9 del Decreto 1084 de 2015, así: Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Dentro del aporte que realiza el ICBF para la operación de programas generalmente se define una canasta que contempla un componente de talento humano requerido para su adecuado desarrollo, no obstante y como se señaló en los párrafos precedentes, esta situación no aplicaría para las instituciones cuyo talento humano se

encuentre dentro de una planta de personal, la cual tiene garantizada su financiación a través del presupuesto aprobado por el ente territorial, lo que les permite a sus funcionarios tener una asignación propia, existiendo un doble pago si se financiara igualmente con aportes del ICBF. Una vez revisados los Acuerdos del Concejo Municipal de Manizales y los de la Junta Directiva del Centro de Recepción de Menores, así como lo señalado en la consulta, se observa que la participación del ICBF se limita a dos miembros en la junta directiva y la vigilancia y control que se realiza a las entidades de protección que hacen parte del SNBF, sin que el ICBF gire dinero a esta institución de orden territorial para su presupuesto, desarrollándose su relación en torno a los contratos de aporte que suscriben. Como señaló la Oficina Asesora Jurídica en el Concepto 46983 de 2011, "...la institución de utilidad social, que por definición e imposición legal carece de ánimo de lucro, no recibe los dineros originados en el ICBF como contraprestación de su labor y para su patrimonio y no llega a ejercer sobre ellos posesión alguna, y menos aún propiedad, sino que lo hace para administrarlos dentro del servicio público de bienestar familiar, en un papel de intermediaria entre el ICBF y los miembros de la comunidad que son beneficiarios. Lo anterior significa que tales dineros, incluso cuando se encuentran en cuentas propias de la institución sin ánimo de lucro, pertenecen al ICBF y están afectos al fin indicado, y ello hasta el punto de que las sumas que quedan sin ejecutar al fin de la relación contractual deben serle devueltas". Así mismo, más adelante el mismo documento señala que “Las sumas que el ICBF gira a las instituciones

contratistas a título de aporte no constituyen derechos de éstas, es decir, no tienen la calidad de créditos, como tampoco de salarios, emolumentos o retribución de servicios y ni siquiera de reembolsos, figuras que podrían dar lugar a entender su incorporación al patrimonio. Lejos de ello, las tienen a un título tan precario como el de depósito, el de mandato o el de agencia. Por ejemplo, los rendimientos financieros del anticipo deben ser devueltos al ICBF y los restantes, aplicados a la ejecución del contrato; los desembolsos del ICBF se ajustan al número de raciones suministrado; el alcance del servicio puede variar al vincularse otros aportantes, y, como se vio, el contrato impone la aplicación de la totalidad del aporte a los fines del contrato, sin dejar un margen para el contratista, que no en vano debe carecer de ánimo de lucro. Todo esto evidencia hasta qué punto nos encontramos ante una relación atípica que no se apoya en obligaciones de carácter civil, comercial ni laboral, que son las que originan créditos, derechos embargables por excelencia.” Teniendo en cuenta lo expuesto, los recursos del contrato de aporte no pueden ser incorporados como tal al presupuesto del Centro de Recepción de Menores y no podrían financiar la planta de personal y ser usados para cancelar las asignaciones de empleos públicos ya sean de carrera, provisionales, temporales o cualquiera sea su denominación. 2.3.3 Cuota de Fiscalización o Auditaje La cuota de fiscalización, también conocida como cuota de auditaje o tarifa de control fiscal, es un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado. En cuanto a los sujetos pasivos, el parágrafo del artículo

11 de la Ley 617 de 2010 dispone que “...las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.(...)” El Consejo de Estado a través de su desarrollo jurisprudencial ha indicado que "...el hecho de ser sujeto de control fiscal genera per se la obligación del pago de la cuota de fiscalización en tratándose del tributo causado a favor de la Contraloría General de la República, establecido mediante el artículo 4o de la Ley 106 de 1993, pues en esta norma, en efecto, no se estipuló condición alguna referida a la calidad del sujeto pasivo de la obligación, sino tan sólo, según se anotó, el hallarse sometido a control fiscal. Sin embargo, frente a la causación de dicho gravamen en el nivel territorial departamental, se adiciona a lo anterior que el sujeto pasivo ostente la calidad de entidad descentralizada en ese nivel, pues así se halla expresamente preceptuado en el texto del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 del 2000 y así se indicó también en la jurisprudencia de la Sala, de forma tal que no hay lugar a confundir los presupuestos de causación de la obligación en cada nivel territorial, ante las posiciones [1] jurisprudenciales expuestas a ese respecto por la recurrente.(...)” . Pese a que la providencia citada hace referencia al artículo 9 de la Ley 617 de 2000 que se refiere a entidades del

orden departamental, el artículo 11 de la misma ley tiene los mismos requisitos para las entidades del orden municipal. Ahora bien, corresponde determinar si el Centro de Recepción de Menores de Manizales es una entidad descentralizada, para lo cual es necesario acudir a la Ley 489 de 1998 que establece lo siguiente: Artículo 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la lev o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Subrayado fuera de texto) (...) Parágrafo 1o.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (...) Si bien este artículo hace referencia a entidades del orden nacional, el parágrafo del artículo segundo de la citada ley dispone que “...Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa,

desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política", por lo que resulta aplicable mutatis mutandis al caso estudiado. Dada la naturaleza del Centro de Recepción de Menores como institución de utilidad común de derecho público del orden municipal, con patrimonio propio y autonomía, y teniendo en cuenta su objeto, tenemos que se trata de una entidad descentralizada del orden municipal, la cual es sujeto de control fiscal y por lo tanto es sujeto pasivo de la cuota de fiscalización o cuota de auditaje a favor de la Contraloría Municipal de Manizales, debiendo contemplar dicho rubro al momento que el Concejo apruebe su presupuesto.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Teniendo en cuenta que la financiación de la planta de personal de una entidad pública debe estar contemplado en el presupuesto en desarrollo del principio de la legalidad del gasto y como quiera que los aportes realizados por el ICBF no se incorporan al presupuesto del Centro de Recepción de Menores, no es posible utilizar estos

recursos para el pago salarial de empleados de carrera, provisionales o cualquier otro tipo de empleo público. - Como quiera que el Centro de Recepción de Menores de Manizales es una entidad pública descentralizada del orden municipal, es sujeto pasivo de la cuota de auditaje. - Se recomienda revisar la pertinencia de continuar en la junta directiva del Centro de Recepción de Menores ante la posible configuración de un conflicto de intereses al estar sometido a la vigilancia y control del ICBF. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de

conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) NOTA FINAL (1) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera - Rad. 2006-03383 - Sentencia del 6 de marzo de 2014 - Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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