ICBF - Concepto 0000149 de 2016

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Inicio Documento Concepto 149 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 149 DE 2016 (noviembre 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: Coordinador Grupo Jurídico ICBF Regional Caquetá ASUNTO: Solicitud de concepto de acuerdo radicado en el ICBF No. 569509 del 09 de noviembre de 2016. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Para poder derogar la licencia de funcionamiento vigente la cual fue expedida a través de acto administrativo el

representante legal debe enviar oficio de solicitud de cancelación voluntaria de la licencia? ¿Si esto ocurre la cancelación se debe realizar a través de acto administrativo debidamente motivado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. De la expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos, 2.2. De la Ejecutoriedad de los actos administrativos y 2.3. Pérdida de ejecutoria del acto administrativo: 2.4 La cancelación de la licencia de funcionamiento; 2.5. Caso Concreto. 2.1. De la expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos Según lo preceptúa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio do las competencias constitucional y legalmente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos las formalidades específicamente exigidos para su expedición, momento a partir del cual el acto nace a la vida jurídica, pero su aplicación queda suspendida hasta que sea dado a conocer a sus destinatarios.

La normatividad vigente diferencia la forma de poner en conocimiento los actos administrativos según sean éstos de carácter general o particular, en razón a los efectos que estos mismos producen. Por consiguiente, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) Con respecto a los primeros, el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: "los actos administrativos da carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales según sea el caso (…)”.

En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar no son obligatorios para los particulares, lo cual no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de oponibilidad. b) En cuanto a los segundos, es decir a los actos administrativos de carácter particular, su obligatoriedad y los requisitos de su notificación están regulados en los artículos 66 a 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al respecto, el artículo 66 ibídem preceptúa que: "las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse”. En este caso, la notificación a través de los diversos medios señalados por el ordenamiento legal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado por el mismo ejercer los correspondientes recursos y acciones. De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, dispone el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que: "sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión".

2.2. De la ejecutoriedad de los actos administrativos La ejecutoriedad de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende de dos aspectos fundamentales: i) la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada y ii) su firmeza, que, por ejemplo, en lo referido a actos administrativos de carácter particular, se obtiene cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. Por regla general, no sucede lo mismo con los actos de carácter general, pues, según lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra ellos no proceden recursos. Ahora bien la eficacia del acto administrativo puede depender del cumplimiento de una condición suspensiva, de un plazo impuesto en el mismo acto, de la producción de otro acto administrativo, de la aprobación que del acto haga otra entidad administrativa, etc.; solo si dichos actos han sido cumplidos, cuando haya lugar a ello, el acto será firme y, por contera, empezará a surtir efectos. 2.3. Pérdida de ejecutoria del acto administrativo El artículo 91 del Código Contencioso Administrativo consagra que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero pueden perder su fuerza ejecutoria por varios motivos, entre ellos. "2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho", es decir, cuando desaparecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sirvieron de base al

acto administrativo o cuando las normas jurídicas que constituyen su fundamento son retiradas del ordenamiento jurídico. En materia de decaimiento del acto administrativo, la Corte en sentencia C-069 de 1995. MP. Hernando Herrera Vergara, consideró lo siguiente: “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. (...) Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad da una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoría del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud

de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo". El artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y. por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutados.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia". (Subrayado fuera de texto) En este sentido la norma consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general, salvo norma expresa en contrario y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria. 2.4. La cancelación de la licencia de funcionamiento El artículo 25-2 de la Resolución 3435 de 2016 “Por la cual se modifica y adiciona parcialmente la Resolución número 3899 del 8 de septiembre de 2010", establece: “Artículo 25-2. Cancelación de la licencia de funcionamiento. El ICBF procederá a cancelar la licencia de

funcionamiento en los siguientes casos:

1. Por solicitud de la persona jurídica titular de la licencia.

2. Por orden de autoridad competente".

Así las cosas si es decisión de la persona jurídica a la que se le otorga la licencia de funcionamiento, no hacer uso de ella, deberá informarlo al ICBF, con el fin de que se dé inicio a la cancelación de su licencia de funcionamiento. 2.5. Caso concreto Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: Primera: La Resolución 3435 de 2016 “Por la cual se modifica y adiciona parcialmente la Resolución número 3899 del 8 de septiembre de 2010", adiciona el artículo 25-2 en el cual establece que el ICBF puede proceder a la cancelación de la licencia de funcionamiento previa solicitud de la persona jurídica a la cual se le ha otorgado.

Segunda: Teniendo en cuenta el principio de derecho “las cosas se deshacen como se hacen”, para la cancelación de la licencia de funcionamiento, cuando la persona jurídica lo solicita, la Entidad deberá expedir un nuevo acto administrativo (Resolución) debidamente motivado en donde exprese las situaciones que dieren lugar a la cancelación de la licencia de funcionamiento.

[1] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) NOTA FINAL (1) Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionaros con conocimientos jurídicos o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente. la unidad en si desarrollo de las políticas y directrices generales razadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en sentido de que i a función administrativa so desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador ce la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceras, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

instrucciones de servicio". Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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