ICBF - Concepto 0000150 de 2014

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Inicio Documento Concepto 150 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 150 DE 2014 (octubre 31) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/231700 Bogotá D.C, 31 OCT. 2014 Doctora XXXXX Profesional Asuntos Disciplinarios Fondo Bienestar Social de la CGR Asunto: Solicitud concepto procedimiento para declaraciones de menores de edad en procesos disciplinarios. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se pueden tomar las declaraciones de menores de edad en un despacho de Control Interno Disciplinario? ¿Puede estar presente el investigado? ¿Puede el investigado contrainterrogarlas? ¿En presencia de quien deben estar acompañados los menores de edad sin que afecte la reserva que rige la actuación disciplinaria?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1 La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes, 2.1. Las funciones del Defensor de Familia, 2.3. Entrevistas, Testimonios y Contrainterrogatorios de los menores de edad. 2.4. El caso concreto. 2.1 La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes.

La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado de cumplir con obligaciones básicas y de generar políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su amenaza y vulneración. El artículo 7o del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes

términos: “Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y (1) humanos” . En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda (2) actuación estatal que involucre a los menores” . Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad pero sobre todo el estado deben garantizar un efectivo restablecimiento. 2.2 Las funciones del Defensor de Familia Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la intervención en los procesos en que se discutan y debaten los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tiene fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos

fundamentales que le asisten a los menores de edad. El numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece como una de las funciones del Defensor de Familia: "Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”. (Subrayado fuera del texto). Quiere decir lo anterior que, es deber del Defensor de Familia no sólo representar a los niños, niñas o adolescentes en los procesos judiciales cuando carecen de representante, sino también intervenir en los procesos donde se encuentren involucrados los derechos de los menores de edad, ya sean judiciales, administrativos o disciplinarios, entre otros, siempre velando por la protección integral de sus derechos fundamentales. 2.3 Entrevistas, Testimonios y Contrainterrogatorios de los menores de edad La Corte Constitucional en Sentencia T-078 de 2010(3) respecto del testimonio de los menores de edad afirmó: "La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso (…)”. El testimonio de los niños, niñas y adolescentes, hoy día es base fundamental de las decisiones que se han de tomar por parte de los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones respectivas. Anteriormente la

intervención y participación de los menores de edad en la vida jurídica era limitada, salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante. Por lo anterior, podemos afirmar que al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, la ley le ha dado una mayor intervención y participación con el propósito de brindar apoyo a las decisiones que han de tomar los funcionarios encargados de adelantar investigaciones, y de esta manera salvaguardar los derechos de los acusados y los condenados o víctimas de delitos, no obstante, su obtención deberá regirse por procedimientos especiales. De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. Así mismo, y con el fin de garantizar justicia a los niños, víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de estos deben respetar entre otros los siguientes principios de alcance general: i) Dignidad. Todo niño es una persona única y valiosa y como tal se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad. ii) No discriminación: Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y

linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores, iii) Interés superior del niño: Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa. Con la creación del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el Código de la Infancia y la (4) Adolescencia , consagra procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervengan en procesos contra adultos, y en su artículo 150 dispone que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario. De manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. El cuestionario de que trata la norma se refiere al evento en que un niño, niña o adolescente deba comparecer dentro de un proceso oral en calidad de testigo o en la fase de indagación del proceso, por lo que podemos afirmar que su finalidad es la protección, la garantía de sus derechos y la materialización del interés superior. De lo anterior se deduce que cuando se entreviste a un menor de edad en un proceso penal siempre deberá intervenir el Defensor de Familia, ya sea como entrevistador o como garante de sus derechos.

Finalmente el artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuyas víctimas sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecué el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. En virtud de lo antes expuesto, es dable afirmar que las normas transcritas pueden ser aplicadas por analogía en los procesos disciplinarios en los que son llamados los niños, niñas y adolescentes a rendir testimonio, siendo el Defensor de Familia el idóneo para escuchar a los menores de edad, con el fin de garantizarles sus derechos fundamentales. De otra parte, frente al contra interrogatorio de menores de edad, la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 2014(5) afirmó: “De esta manera, la entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor-víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la [53] edad del menor . La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de

delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado”. La Ley 1098 de 2006 consagra una serie de principios en los que resalta el especial tratamiento a los menores de (6) edad, y dispone que en la interpretación y aplicación de sus normas, se aplique la norma más favorable al interés superior del menor de edad, bajo el entendido que se trata de sujetos de especial protección constitucional. Por ello, es el Estado quien tiene la obligación de proteger y garantizar sus derechos. Por su parte, la Ley 734 de 2002 – Código Único Disciplinario, dispone que es obligación de las autoridades disciplinarias respetar los derechos fundamentales del implicado, quien podrá solicitar pruebas y controvertir las mismas. El artículo 130(7) del mismo código ordena que los medios de prueba en materia disciplinaria se practiquen de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y el juez disciplinario debe respetar los derechos fundamentales del implicado. De igual forma, es necesario manifestar que en los casos que se involucren derechos de niños, niñas o adolescentes, las normas aplicadas deben ser entendidas a la luz de las (8) disposiciones de la práctica de testimonios consagrada por el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, siempre teniendo en cuenta la aplicación preferente de la Ley 1098 de 2006 sobre otras disposiciones. En ese orden de ideas, el mencionado Código en su artículo 6, al referirse a las reglas de interpretación y aplicación de este, establece que se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o

adolescente. En tal sentido la Constitucional, en Sentencia(9) afirmó: “(…) son sujetos de especial protección constitucional por expreso mandado constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada les condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos". En virtud de lo antes expuesto, podemos afirmar que existe la salvaguarda de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en el tratamiento y prácticas de las pruebas al interior de los procesos judiciales y administrativos. Dicha protección se enfatiza en los casos que se discutan derechos de menores de edad víctimas. 2.4 El caso concreto Considera ésta Oficina Asesora Jurídica que las normas anteriormente transcritas pueden ser aplicadas por analogía en los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de funcionarios o servidores públicos, en los que son llamados a rendir testimonio los niños, niñas y adolescentes, siendo el Defensor de Familia el idóneo para escuchar a los menores de edad, con el fin de garantizarles, como antes se explicó, sus derechos fundamentales. Este proceso será realizado previa revisión del cuestionario por un Defensor de Familia, quien estará presente en la diligencia. La entrevista realizada podrá ser considerada material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea necesario y no afecte los derechos de los menores de edad. De igual forma, la diligencia debe realizarse atendiendo al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, en cuanto sus inquietudes, a juicio de esta Oficina si se pueden tomar declaraciones de menores de

edad en un despacho de Control Interno Disciplinario, sin la presencia del investigado, quien podrá contrainterrogar, previa adecuación del contra interrogatorio por parte del Defensor de Familia. Este último es quien deberá acompañar a los menores de edad en fa mencionada diligencia, quien como todo servidor público, (10) le asiste el deber de utilizar para los fines afectos la información reservada a que tenga acceso por su función , so pena de incurrir en una falta gravísima por violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones (11) sometidas a esa misma restricción .

3. CONCLUSIONES Primero. Es viable que las <sic> niños, niñas o adolescentes sean llamados como testigos en los procesos disciplinarios, sin antes advertir que se debe seguir con rigurosidad lo estipulado en la Ley 1098 de 2006 para esta clase de diligencias, garantizando siempre los derechos prevalentes de estos.

Segundo. La intervención de las defensorías de Familia es procedente en los procesos disciplinarios que se adelanten e involucren a niños, niñas y adolescentes. El presente concepto(12) no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1098 de 2006, artículo 7o.

2. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010

3. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

4. Ley 1098 de 2006.

5. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.

6. Artículo 6 de la Ley 1098 de 2006.

7. Artículo 130. Medios de Prueba. Modificado por el art. 50. Ley 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

8. Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelantan contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor solo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la

pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto dela audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.

9. Corte Constitucional, T-282 de 2008. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.

10. Ley 734 de 2002 Artículo 34 Numeral 4.

11. Ley 734 de 2002 Artículo 48 Numeral 47.

12. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de

que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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