ICBF - Concepto 0000150 de 2016

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Inicio Documento Concepto 150 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 150 DE 2016 (noviembre 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Concepto Jurídico posibilidad del retiro de copia de expedientes disciplinarios por cuenta de teletrabajadores suplementarios De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección de Gestión Humana mediante memorando 2016-116737-0101 del 3 de noviembre de 2016, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la viabilidad de autorizar el retiro de copias de expedientes disciplinarios por cuenta de funcionarios a quienes se les conceda el teletrabajo suplementario. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución

Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable autorizar el retiro de copia de expedientes de investigaciones disciplinarias por parte de servidores públicos a quienes se les autorizó el teletrabajo suplementario para ser estudiados y sustanciados desde sus domicilios?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Naturaleza de las investigaciones disciplinarias y su reserva, (II) La seguridad de la información, (III) Retiro de copia de expedientes y el deber de confidencialidad 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Ley 734 de 2002, Ley 1581 de 2012, Ley 1712 de 2014, Decreto 1074 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES Ante la postulación para teletrabajo suplementario de varios servidores públicos de la Oficina de Control Interno Disciplinario que tienen entre sus funciones el análisis la sustanciación de las actuaciones dentro de procesos disciplinarios, la Dirección de Gestión Humana consulta la viabilidad de jurídica de que dichas personas puedan llevar a sus domicilios copias de los respectivos expedientes, dada la reserva y confidencialidad de su contenido.

Así mismo manifiestan que la Oficina de Control Interno Disciplinario y la Dirección Administrativa mediante correos electrónicos del 20 y 28 de octubre de 2016 respectivamente, consideran viable la autorización, mientras

que la Dirección de Información y Tecnologías mediante correo electrónico del 25 de octubre lo deja a consideración de la posición jurídica que tome esta Oficina. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Naturaleza de las investigaciones disciplinarias y su reserva De acuerdo con los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, la investigación disciplinaria puede tener fundamento en la queja, información recibida o en la indagación preliminar, y tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado. El artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia) estableció en el literal e) como información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional, aquella que afecte el debido proceso. Ahora bien, el artículo 95 de la Ley 734 de 2002 establece la reserva de la actuación disciplinaría, disponiendo: Artículo 95. Reserva de la actuación disciplinaria. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia. El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley

tengan dicha condición. La reserva implica que la información solo podrá ser conocida por sujetos cualificados y autorizados para ello, estando restringida la circulación de la información, lo que en el caso de las actuaciones disciplinarias se encuentra orientada a que no se vea afectada la presunción de inocencia en la etapa investigativa, así como proteger la intimidad del investigado hasta tanto existan elementos que permitan formular un pliego de cargos o archivar la actuación. Sobre la reserva de la actuación administrativa, la H. Corte Constitucional se pronunció mediante la sentencia T- [1] 499 de 2013 donde señaló: ...la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar. 2.3.2. La seguridad de la información Una vez hecha la claridad sobre el origen de la reserva de las actuaciones disciplinarias y los fines de esta, es necesario referirse a un segundo aspecto clave para resolver el problema jurídico planteado y es el de la

seguridad de la información, fundada en la Ley 1581 de 2012 y en el Decreto 1074 de 2015, en la cual se comprenden las acciones tendientes a proteger la información y los sistemas de información, del acceso, uso, divulgación, interrupción o destrucción no autorizada. El ICBF actualizó y adoptó su política de seguridad de la información mediante la Resolución No. 9364 del 13 de Septiembre de 2016 que en su artículo segundo reza: Política de Seguridad de la Información. El ICBF protege, preserva y administra la integridad, confidencialidad y disponibilidad de la información en el marco de la operación de sus procesos y en cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, mediante la prevención de incidentes de seguridad de la información a través de gestión de riesgos e implementación de mecanismos de seguridad físicos y lógicos, orientados a la mejora continua en la gestión y el alto desempeño del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información, con la finalidad de prestar servicios con calidad y transparencia a la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias Colombianas. Así mismo, la normativa sobre protección de datos personales se encuentra fundada entre otros, por el principio de acceso y circulación restringida a la información y el principio de seguridad, al cual se refiere el literal g del artículo 4o de la Ley 1581 de 2012 como “La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento”. (Subrayado fuera de texto)

2.3.3. Retiro de copia de expedientes y el deber de confidencialidad Habiendo realizado un análisis general de la normativa que regula la reserva y la confidencialidad de las actuaciones disciplinarias vista desde el aspecto de la garantía del debido proceso y la protección de datos personales, corresponde entonces determinar la viabilidad para que Servidores Públicos que eventualmente sean autorizados para teletrabajar bajo la modalidad suplementaria puedan llevar a sus domicilios copia de los expedientes para su estudio y sustanciación. Cabe resaltar que al referirse a la copia y no al expediente original se garantiza que la actuación no se vea afectada por un eventual daño o perdida, no obstante, el objeto de la reserva y la confidencialidad no se refiere a esto sino a la información allí contenida, siendo igual su tratamiento tanto en el original como en copia, información de la cual solo deben tener conocimiento las personas autorizadas para ello de acuerdo a la Ley. Es deber de todo servidor público usar la información reservada a la que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos, siendo falta gravísima violar la reserva de una investigación, por lo que en un primer momento es el llamado a garantizar la confidencialidad de la información, pero esta responsabilidad es compartida con la administración quien debe establecer medidas o mecanismos que permitan asegurar la información. En este orden de ideas, sería posible aprobar que los funcionarios puedan llevar a su domicilio copia de los expedientes de actuaciones administrativas solo si se establecen medidas de control de registro y de seguridad de información que permitan conocer el lugar donde reposa la copia del expediente restante, prevenir su daño, deterioro, perdida o acceso no autorizado al mismo dada la naturaleza reservada de la información allí contenida,

para lo cual el Servidor deberá firmar una carta de compromiso de confidencialidad donde garantice la reserva de la información allí contenida, salvaguardar su seguridad y evitar el acceso por personas distintas a ella.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - La información de las actuaciones disciplinarias se encuentra reservada de conformidad con el artículo 95 de la Ley 734 de 2002, siendo su acceso, consulta y circulación restringidos. - Las Entidades Públicas se encuentran obligadas a establecer medidas de seguridad de la información que eviten su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. - Como quiera que la reserva y confidencialidad se refieren a información, es irrelevante que la misma se encuentre en original, copia simple o en medio digital, debiéndose establecer las mismas restricciones de seguridad. - Sería viable autorizar el retiro de copias de expedientes de actuaciones disciplinarias siempre y cuando existan medidas de seguridad de la información que impidan su pérdida, consulta o uso no autorizado.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los

numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) NOTA FINAL (1) Corte Constitucional - Sentencia T-499 del 26 de julio de 2013 - Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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