ICBF - Concepto 0000151 de 2013

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Inicio Documento Concepto 151 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 151 de 2013 (noviembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Bogotá, D.C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta remitida por correo electrónico. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

Puede un Juez dejar sin efecto seis meses después de ejecutoriado un auto en un proceso de custodia?. 2 ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando; (2.1) Custodia y cuidado personal y (2.4) Aclaración, corrección y adición de las providencias. (2.1) Custodia y cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres

e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor. La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,

espiritual, moral y social. 2.4 Aclaración, corrección v adición de las providencias. Los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil establecen: Artículo 309Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 139. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el Juez que la pronunció. Con todo dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos”. Artículo 310Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 140 Corrección errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el Juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo tos de casación y revisión. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1 y 2 del artículo 320. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.

Artículo 311. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 141. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoría, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (...). La jurisprudencia a determinado que el principio general consagrado en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que las providencias dictadas en la Sala de Decisión no son susceptibles de modificación por el mismo juez que las haya proferido ni factibles de recurso alguno, tiene tres excepciones previstas en los anteriores artículos cuando respectivamente se habla de aclaración de autos y sentencias. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado : [1] A partir de la interpretación del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la revocatoria de los autos interlocutorios ejecutoriados, de oficio o a petición de parte, no está prevista en el ordenamiento jurídico como fórmula procesal válida para que los jueces procedan a reformar lo decidido en estas providencias, ni siquiera en el término de ejecutoria de las mismas, lo cual no obra en perjuicio de las modificaciones que sean el resultado del trámite del ejercicio de los diferentes medios de impugnación. Al respecto ha dicho que la facultad prevista en la norma mencionada, modificada por el artículo 1°, numeral 139 del Decreto 2282 de 1989, sólo permite la aclaración de oficio de los autos en el término de

ejecutoria, lo cual no lleva aparejado en modo alguno la posibilidad de reformarlos en su contenido material básico. Sobre este particular la Corte expresó: “Es bien sabido que en aras de la seguridad procesal, la ley, en principio, no permite que los autos puedan modificarse de oficio. Lo máximo que el funcionario puede hacer, es proceder a su reforma siempre y cuando haya mediado recurso de reposición o solicitud de aclaración. Del inciso segundo del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1o., numeral 139, del decreto 2282 de 1989, que sólo autoriza para aclarar de oficio autos dentro del término de su ejecutoria, no puede deducirse una facultad amplia para la reforma oficiosa de tales providencias. Esta restricción se explica de una parte, en el principio de legalidad que impide a las autoridades, en general, y a las judiciales, en particular, actuar por fuera de los poderes y deberes que la ley les han <sic> señalado y, de otra, en el carácter vinculante de las providencias judiciales. “Cabe reseñar que el carácter vinculante no sólo se predica de las sentencias y de las providencias que ponen fin a una controversia, sino también de las decisiones judiciales, en general, una vez cobran ejecutoria. El alcance de este carácter, sin embargo, no es el de excluir la posibilidad de que las providencias puedan ser controvertidas y modificadas a través del ejercicio de los medios de impugnación que se han previsto en el ordenamiento jurídico, entre los cuales se encuentran los recursos y las nulidades que pueden ser declaradas de oficio o a petición de

parte. Así mismo, el carácter vinculante tampoco conduce a que las decisiones ejecutoriadas aten al juez "cuando quedan desligadas del conjunto totalitario del procedimiento, en cuanto a los efectos de ellas mal pueden tender a la consecución del acto jurisdiccional que ha de constituir el fin del proceso, rompiendo, por lo tanto, su unidad''. En síntesis, de lo anterior se desprende que el juez sólo puede apartarse de lo decidido en un auto interlocutorio si es la ley la que establece un mecanismo para ello o si la conclusión del proceso que ha de consignarse en la sentencia no armoniza con la decisión previa. "... se recuerda que un auto ejecutoriado no puede ser revocado por el juez, ya que la ley procesal no establece la revocación ni de oficio ni a petición de parte después de que se produzca la ejecutoría. Tampoco puede declararse la nulidad de un acto después de ejecutoriado, ya que la parte lo consintió si no interpuso recurso o éste se resolvió, quedando ejecutoría el proveído, y a menos que se dé una causa de nulidad que no haya sido saneada." Sin embargo, no desconoce la Corte que, tal como se argumentó por la autoridad judicial accionada, respecto de la regla procesal de la irrevocabilidad de los autos, la Corte Suprema de Justicia ha establecido por vía jurisprudencial una excepción fundada en que los autos manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez -antiprocesalismoDe cualquier manera y si en gracia de discusión se acogiera por la Sala este criterio, se tiene que la aplicación de

una excepción de estas características debe obedecer a criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales. De manera que no cabe duda que de admitirse la aplicación de esta excepción, la misma sólo procede cuando en casos concretos se verifica sin lugar a discusión que se está frente a una decisión manifiestamente ilegal que represente una grave amenaza del orden jurídico y siempre que la rectificación se lleve a cabo observando un término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo.

1. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: En aras de la seguridad procesal, la ley, en principio, no permite que los autos puedan modificarse de oficio, procede su reforma siempre y cuando haya mediado recurso de reposición o solicitud de aclaración.

Segunda: De acuerdo a los artículos 309, 310 y 311 de Decreto 2289 del 1989 las sentencias y autos pueden ser aclarados, adicionados o sometidos a corrección de errores aritméticos y otros.

Tercero: Por vía jurisprudencial existe una excepción fundada en que los autos manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez, la misma sólo procede cuando en casos concretos se verifica que se está frente a una decisión manifiestamente ilegal que represente una grave amenaza del orden jurídico y

siempre que la rectificación se lleve a cabo observando un término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo.

Cuarto: Por último y en caso de considerar la consultante que la decisión es arbitraria y por fuera de las formas propias del proceso puede presentar Acción de Tutela por vulneración al derecho fundamental del “Debido

Proceso”. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe de Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional Sentencia T 1274/05 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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