ICBF - Concepto 0000151 de 2014

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Inicio Documento Concepto 151 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 151 DE 2014 (noviembre 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Jurídica Regional ICBFCaldas ASUNTO: Trámite de la cancelación y sustitución de patrimonio de familia inembargable ante las notarías, de acuerdo al concepto 11001-03-06-000-2013-00252-00 del 3 de diciembre de 2013, proferido por el Consejo de Estado.

De manera atenta, en relación con el asunto de, la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o,

numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: El patrimonio de familia como instrumento de protección constitucional de la familia, es una figura jurídica por medio de la cual se busca poner a salvo el patrimonio familiar de las pretensiones económicas de terceros y se caracteriza por ser un patrimonio especial con calidad de no embargable y cuya constitución puede efectuarse por acto testamentario o por acto entre vivos. [1] Su finalidad, es la de dar estabilidad y seguridad a todo el núcleo familiar a los menores de edad y al que está por nacer, salvaguardando su vivienda y los bienes necesarios para su supervivencia en unas condiciones dignas. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2004 expresó que: “La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un “mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía". [2] De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla. En atención a la especial protección a la familia y a menor, nuestra Constitución estableció a favor de la familia y especialmente de los niños, un patrimonio mínimo que goce de protección frente a cobros judiciales coactivos y

del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos a la habitación e la familia. En este orden, la Carta Política autorizó al legislativo para disponer en desarrollo de la función social de la propiedad, bajo qué aspectos y condiciones y con qué alcances ha de entenderse la inalienabilidad e inembargabilidad del patrimonio familiar”. En cuanto al rol del Defensor de Familia en el trámite de la cancelación o sustitución del patrimonio de familia a la luz del Decreto 019 de 2012, la Oficina Asesora Jurídica, en los conceptos Nos. 030967 del 2 de agosto de 2012, 23904 del 12 de junio de 2012 y 154954 del 9 de septiembre de 2014, afirmó respecto al trámite previsto en el artículo 84 Decreto 019 de 2012 sobre la cancelación o sustitución del patrimonio de familia que: La solicitud de la sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable debe ser presentada formalmente bajo la gravedad del juramento, en la que se consignará la identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante, lo que pretende, un resumen de los hechos en que fundamenta su solicitud, la identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor de edad beneficiario y los daos de éste último, la dirección del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio de familia, su ubicación, cédula catastral y matrícula inmobiliaria así como del nuevo inmueble dependiendo del caso, indicando que el inmueble se encuentra libre de embargo; igualmente deberá presentarse copia auténtica del registro civil de nacimiento del menor de edad, copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó el patrimonio de familia el avalúo

catastral de los inmuebles – Artículos 85 y 86 del Decreto 019 de 2012:- (…) Así las cosas, es preciso señalar que los requisitos exigidos por la ley en el trámite voluntario de la sustitución o cancelación del patrimonio de familia inembargable, constituyen elementos de seguridad jurídica tanto para los interesados, como para los menores de edad e incluso para el mismo Estado como corresponsable de garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Ahora, resulta preciso señalar que tal y como la norma lo indica en el artículo 84 del Decreto 019 de 2012, el hecho de que se habilite a los Despachos Notariales para adelantar este trámite, no significa que exista una desjudicialización del tema, pues quedará a elección del interesado la escogencia de la vía que considere más adecuada entre la judicial y la notarial. Queda a salvo por supuesto la cancelación judicialmente ordenada por vía contenciosa y por ello consideramos acertado que la norma se refiera cancelación “voluntaria”, para diferenciarla de la que pueda emanar de otro proceso judicial. Por lo anterior, de acuerdo al Decreto 019 de 2012, en el trámite voluntario de cancelación o sustitución de patrimonio de familia no es necesario el nombramiento de un Curador ad Litem. En efecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 87 del Decreto 019 de 2012, el Defensor de Familia, a partir del tercer día hábil siguiente al envío de la comunicación se puede pronunciar sobre la sustitución o cancelación de patrimonio de familia, para lo cual deberá emitir su concepto ya sea aceptando, negando o condicionando el acto jurídico dentro de los 15 días hábiles siguientes, argumentando su decisión en la especial protección a la

familia y al menor de edad, para garantizar la vivienda y la subsistencia condiciones dignas. Hemos sido reiterativos en el sentido de indicar que en el trámite expedito que se adelanta en la Notaría, el Defensor de Familia debe propender por la materialización plena del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y que el concepto que emite éste funcionario público, no es susceptible de ningún recurso, por lo que, en caso <sic>ser negativo, el Notario perdería competencia por no tener la posibilidad de apartarse del concepto del Defensor de Familia, teniendo el interesado que acudir al proceso judicial ante el Juez de Familia competente. Ahora bien, el Consejo de Estado en el concepto No. 11001 -03-06-000-2013-00252-00 del 3 de diciembre de 2013, respecto a la cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable indicó que: La asignación del curador ad hoc, para la cancelación del patrimonio de familia inembargable está atribuido a la jurisdicción de familia de acuerdo con lo establecido por el decreto 2272 de 1989 en su artículo 5o literal f), que establece: “Artículo 5o. Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos: En única instancia. (…) f) De la designación de curador ad hoc, para la cancelación del patrimonio de familia inembargable”. Ahora bien, la ley 1564 de 2012 “[p]or medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, determinó en su artículo 21 la competencia de los jueces de familia en una única instancia y

respecto de a cancelación del patrimonio de familia inembargable estableció: “Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

4. De la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios”.

La norma precitada entrará en vigencia a partir del primero de enero de 2014, sin embargo, resulta importante señalar que aunque presenta diferencias respecto a lo expresado por el literal f del artículo 5 del decreto 2272 de 1989, según el cual los jueces de familia son competentes en única instancia para la designación de curador ad hoc a efectos de la cancelación del patrimonio de familia inembargable, no implica una modificación de la exigencia del artículo 23 de la ley 70 de 1931, según la cual la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable cuando existan menores de edad beneficiarios de dicho patrimonio, requiere la designación de un curador ad hoc para proteger los intereses de estos y, finalmente, la autorización del juez. Adicionalmente, el artículo 557 del Código General del Proceso señala que se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria, entre otros asuntos: “8. La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable”, y “9. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente”. Igualmente, el artículo 581 ibídem, ordena que “[e]n la solicitud de licencia para levantamiento de patrimonio de familia inembargable o para enajenación de bienes de incapaces, deberá justificarse la necesidad y expresarse la

destinación del producto, en su caso”. Del texto de estas disposiciones, vigentes a partir del 1 de octubre del 2012, según el numeral 4 del artículo 627 de la Ley 1564 de 2012, se desprende a las claras que los asuntos mencionados en la mismas no solo se ventilan en jurisdicción voluntaria, sino que requieren de la autorización o licencia del juez de familia, quien, como lo ha manifestado la jurisprudencia, debe analizar la necesidad, utilidad y conveniencia de la cancelación a efectuar. Teniendo en cuenta la distinción a la cual se hace alusión, es necesario señalar que además del proceso para la designación de curador ad hoc en caso de cancelación o levantamiento de patrimonio de familia en la que existan menores de edad (niños, niñas y adolescentes), el trámite también precisa la intervención del defensor de familia, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 82 de la ley 1098 de 2006. Ahora bien, como atrás se señaló, el decreto ley 019 de 2012 estableció en su artículo 84 que al igual que la sustitución de patrimonio de familia inembargable, los notarios del país pueden tramitar la cancelación de la mencionada figura jurídica. No obstante, respecto de la cancelación del patrimonio de familia inembargable dos hipótesis merecen análisis: (i) La primera, cuando el constituyente tiene la voluntad de cancelar el patrimonio de familia inembargable, con el consentimiento del cónyuge, y no hay hijos o habiéndolos han alcanzado la mayoría de edad, ningún procedimiento o autorización judicial se establece para hacer efectiva la cancelación, razón por la cual no existe

impedimento para que la figura jurídica bajo análisis pueda ser tramitada por los notarios del país, con la intervención del defensor de familia, tal como está establecido en el artículo 87 del decreto ley 019 de 2012. (ii) La segunda, cuando en el trámite de cancelación de patrimonio ante notario, se encuentra de por medio el interés de menores de edad en calidad de beneficiarios. En este caso no es posible la desjudicialización del trámite pues, como se dijo, el procedimiento para la designación del curador ad hoc para la cancelación del patrimonio de familia inembargable, tiene la función esencial de proteger el interés superior de los menores de edad frente al posible conflicto que surge cuando el constituyente actúa en interés propio y al mismo tiempo en el de los menores de edad. Así, teniendo en cuenta que la competencia para la asignación del curador ad hoc está radicada de manera expresa y limitativa en la jurisdicción de familia, y escapa al ejercicio de funciones de los notarios dicha asignación –como se expondrá más adelante-, el trámite correspondiente respecto de esta hipótesis debe permanecer bajo los presupuestos del proceso judicial, es decir, quien conoce este asunto es el juez de familia. En estos casos cuando se ha surtido el proceso de jurisdicción voluntaria para la designación del curador ad hoc para que este concurra al respectivo proceso luego del análisis que el juez hace de la juridicidad de la figura, la intervención o el concepto del defensor de familia se circunscribe a la verificación de la conveniencia de la cancelación respecto del interés de los intervinientes objeto de protección especial (menores de edad). Analizado el anterior concepto sobre la cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia,

respetuosamente manifestamos que no compartimos la posición en cuanto a que el trámite previsto en el Decreto 019 del 2012 tiene restricción cuando se encuentren involucrados los menores de edad, toda vez que, como lo hemos manifestado, quedará a elección del interesado la escogencia de la vía que considere más adecuada entre la judicial y la notarial, como quiera que los dos caminos resultan garantista de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Por contrario, puede observarse que dicha disposición sí prevé que hayan menores de edad, puesto que ordena incluso la intervención del Defensor de Familia, la cual no tendría sentido si no existiera dentro trámite niños, niñas o adolescentes. Así las cosas, debe señalarse que el Defensor de Familia está en la obligación de dar aplicación al trámite previsto en el Decreto 019 de 2012 en lo que refiere a su intervención dentro de la cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia inembargable. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [3] particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto

987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999

2. Confrontar la Sentencia C-664 de 1998.AI respecto, esta Corporación, reiteradamente, ha resaltado la importancia que la vivienda tiene en la realización de la dignidad del ser humano. Así, en la Sentencia C-575 de 1992, se expuso que: "La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda". Con todo, en aquellos eventos en que el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos fundamentales como la dignidad humana, o la igualdad, aquél asume el carácter de fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional. Por ello, en la sentencia T-1165 de 2001, esta Corporación tuteló el derecho a la vivienda digna en conexidad con los derechos a la dignidad, a la igualdad y a la intimidad a dos actores a quienes una compañía aseguradora les negó la suscripción de una póliza de vida, necesaria para la adquisición de una vivienda de interés social por ser portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida.

3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden

técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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